본 논문의 목적은 우리나라 지방정부 구성형태의 법적·제도적 접근을 통해 지방자치의 발전과 지방자치의 효율성을 위해서 우리 실정에 적합한 지방정부 구성 모형을 제시 하는데 있다. 그동안 우리나라는 지방정부의 구성형태가 인구나 계층구조와 관계없이 획일적으로 기관대립형의 강시장·의회형에 가까운 제도를 시행하고 있다. 이 제도는 집행기관과 의결기관이 분리되어 지방자치단체 기관 간에 견제와 균형이 이루어지도록 하기 위해서다. 그러나 단체장의 독선과 인구나 재정상태 등을 고려하지 않고 전국적으로 획일적 제도 실시로 행정의 비효율을 초래하고 지역의 특성에 맞는 지방자치제도를 실현할 수 없었다. 오늘날의 지방행정은 환경의 변화에 더욱 능동적으로 대응해야 한다. 사회가 다원화되고 정치·경제·사회의 환경은 급속히 변화하고, 인구감소와 노령화, 주택, 교통, 복지, 자치경찰, 환경문제 등이 큰 이슈가 되고 있다. 이러한 문제해결을 위해서 지방정부 기관구성의 다양화가 필요하다. 이러한 관점에서 이 논문은 지방정부 구성형태의 다양화의 필요성, 지방자치의 이론적 고찰을 통하여 우리나라 지방정부 구성을 살펴보고, 외국의 지방정부 형태를 학습함으로써 우리 실정에 적합한 지방정부 구성형태를 제시하고자 한다.

토지공개념은 토지에 대한 입법재량을 근거로 헌법 해석상 인정되고 있음에도 불구하고, 개발이익환수 등 토지공개념과 관련된 입법정책에 대해 반복된 논란이 있어 왔다. 이러한 문제를 해결하기 위해 토지공개념을 헌법에 명확하게 명시하자는 입장과 토지공개념 관련 법률을 통해 입법정책으로 해결할 수 있다는 입장이 대립되고 있다. 본 연구는 향후 개헌 논의가 진행될 경우 ‘토지공개념’은 개헌의 주요 쟁점이 될 개연성이 높다는 점에서 토지공개념 관련 법적 쟁점, 국회와 정부의 개헌 의견을 비교 분석하여 앞으로 나아가야 할 토지공개념의 방향성에 대해 검토를 하고자 한다. 또한 외국의 토지 관련 헌법 규정과 시사점을 도출하여 바람직한 개헌안 마련에 기여하고자 하는 데 그 목적이 있다. 아울러 본 연구에서는 토지공개념의 대안적 모색의 일환으로 소위 토지공개념 조항으로 불렸던 헌법 제122조를 토지공개념에 국한한 조항에서 ‘공정한 임대차’ 조항 신설 등을 통해 명실상부한 ‘부동산경제민주화’ 조항으로 확대하는 방안을 제언하고자 한다.

본 논문에서는 2019.11.29.제안된 세무사법 개정에 대한 기획재정위원회(이하 ‘기재위’라 부름)의 대안과 2020년 7월 22일 세무사법 개정에 대한 양경숙의원 대표발의안 중 세무사 자격 있는 변호사의 세무대리 업무영역의 축소와 세무사 등록제도 그리고 실무교육조건부여 등의 헌법적 문제점을 살펴보았는바, 결론을 도출하면 다음과 같다. 세무사 자격 있는 변호사의 세무대리 업무영역의 축소는 위헌이다. 기재위의 대안은 세무사 자격 있는 변호사의 세무대리 업무 중 ‘조세에 관한 신고를 위한 장부 작성의 대행(3호)’과 ‘ 소득세법 또는 법인세법 에 따른 성실신고에 관한 확인(8호)’ 업무를 못 하도록 제한하고 있다. 그러나 이러한 업무영역의 축소 규정은 세무사 자격 있는 변호사의 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 헌법이 요구하는 기본권 제한입법의 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지에 위배하여(헌법 제37조 제2항) 과도하게 필요 이상으로 제한한 위헌입법으로 판단된다. 특히 형식적으로는 세무사의 업무 8가지 영역 중 2가지에 한정하였지만 장부작성(소위 ‘기장업무’) 업무가 세무사 업무의 출발점이자 세무조정계산서 작성 등 후속 업무의 연결고리라는 점에서 세무사 업무의 중심에 있다는 것을 확인하였다. 이러한 업무를 배제하도록 한 입법자의 결정은 부실한 세무대리 업무를 방지하여 납세자의 권익을 보호하려는 입법목적을 달성하는데 적법한 수단이 아닐 뿐만 아니라 관련된 기본권 주체의 기본권 ‘침해최소성원칙’에 위배한다는 점을 확인하였다. 나아가 세무사의 업무를 형해화하여 세무사 자격을 가진 변호사의 세무사로서의 직업의 자유를 보장한 취지를 상실하게 할 정도에 이르러 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다. 또한 변호사 자격 취득 시기에 따른 차별의 관점에서도 다른 자격사(세무사시험합격자, 공인회계사)들과의 차별의 관점에서도 엄격한 비례관계를 인정할 수 없는 위헌적인 차별이 됨을 확인하였다. 끝으로 납세의무자인 국민의 경제생활에 있어 자기결정권의 형태인 세무사선택의 자유에 있어서도 커다란 제한이 발생하여 결국 헌법의 기본권 제한의 한계를 넘어선 위헌적인 입법안이다. 결론적으로, 기재위 대안과 양경숙의원 대표발의안은 세무사법 제6조 등에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지를 충분히 반영하지 못한 채 위헌적인 내용을 담고 있기 때문에 위에서 언급한 점들을 고려하여 반드시 위헌성을 제거하여야 한다고 생각한다.

전자상거래에서의 소비자보호는 소비자법에 있어서 가장 중요한 분야 중 하나이다. 그러나 이를 규율하고 있는 전자상거래법은 전자상거래가 아닌 통신판매를 중심으로 규율하고 있으며, 최근 변화된 온라인 플랫폼 시장에서 소비자를 충실하게 보호하고 있지 않다. 따라서 변화된 전자상거래에서 소비자를 충실하게 보호할 수 있도록 전자상거래법에 대한 개정 요구는 지속적으로 이루어져 왔다. 이에 2018년에 전자상거래법 전부개정안이 발의되었지만, 업계, 소비자단체 및 학계의 반대로 인해 개정되지 못하였다. 이후 2021년 3월 5일에 공정거래위원회는 전자상거래법 전부개정안을 입법예고하였으며, 개정안의 주된 내용이 온라인 플랫폼 거래에서의 소비자보호라는 점을 강조하였다. 개정안은 전자상거래법상 통신판매중개에 관한 내용을 온라인 플랫폼으로 전환하고, 많은 내용에 있어 변화를 담고 있다. 그러나 개정취지 및 개정안의 내용이 온라인 플랫폼 시장에서의 소비자보호에 충실하다고 평가하기는 곤란하며, 소비자보호가 약화된 점이 적지 않다. 이러한 점은 개정안의 내용이 개정취지와 일치하지 않다는 것을 의미한다. 따라서 개정취지에 적합하게 개정안의 내용은 수정될 필요가 있으며, 이를 요약하여 정리하면 다음과 같다. 첫째, 개정안에서 제시하고 있는 4가지 유형의 온라인 플랫폼 서비스에 대한 정의는 구체적인 규율대상을 특정하고 있지 않기 때문에 사업자 및 소비자에게 혼란을 유발할 수 있다. 따라서 그 정의를 보다 명확히 규정할 필요가 있다. 둘째, 개정안은 온라인 플랫폼 거래에 집중한 결과, 그 이외의 통신판매중개를 적용대상에서 배제하고 있다. 이는 법의 적용범위를 축소하여 소비자보호를 약화시키는 것이기 때문에 타당하지 않다. 따라서 그 이외의 통신판매중개도 포함될 수 있는 방안을 마련할 필요가 있다. 셋째, 운영사업자의 의무와 책임을 규정하고 있는 개정안 제24조와 제25조는 일치하지 않기 때문에 양 규정의 내용을 일치시킬 필요가 있다. 넷째, 개정안 제25조는 운영사업자의 책임에 대한 특칙이라고 하지만, 외관책임의 법리와 일치하지 않는다. 따라서 외관책임의 법리에 맞게 그 요건 및 효과를 규정하는 것이 바람직할 것이다. 다섯째, 거래관여형 운영사업자의 보충적 책임은 현행 전자상거래법의 문제점을 그대로 가지고 있다. 여섯째, 현행 전자상거래법의 일부 규정을 개정안에서는 삭제하고 있지만, 신설된 규정으로 그 내용이 대체될 수 없다. 또한 이러한 규정 역시 이 시장에서의 소비자보호에 있어 의미있는 규정이기 때문에 삭제하기 보다는 실효성을 확보할 수 있는 방안으로 개정될 필요가 있다. 마지막으로 다른 법과의 관계에 관한 규정인 전자상거래법 제4조 단서를 개정안에서는 삭제하였다. 그러나 이 규정은 소비자보호에 있어 매우 중요한 규정이기 때문에 현행 전자상거래법의 내용을 그대로 유지할 필요가 있다.

2010년 시작된 국가연구개발 실증사업 중 하나인 “MW급 지열발전 상용화 기술개발 사업”(포항 지열발전 사업)은 과학기술기본법, 산업기술혁신 촉진법, 기술혁신사업 운영요령 등 국가기술개발사업 관련 법령에 근거하되, 지질학적·지리적·사회적·입지조건 등 기술적 고려사항 등에 대한 검토를 거쳐 포항지역을 지열발전 상용화 기술개발을 위한 주요 대상지로 선정하였다. 2017년 포항지역에서 5.4 정도의 지진이 발생하자, 지열발전 개발사업으로 지진이 발생하였는지에 관한 연구가 진행되었으며, 정부조사연구단은 “인위적 원인으로 자연지진의 발생이 촉발된 것”으로 판단하였다. 본고에서는 명확한 인관관계는 없더라도 지열 에너지 개발을 위한 부지선정 절차 등에서 법령(연방지열증기법, 연방지열연구개발법, 유발지진관리지침 등)에서 사전평가 및 이해관계자 의견청취 등의 절차를 규정하고 있는 미국의 법제사례를 검토하고자 한다. 미국에서 지열자원은 지열발전에 활용되는 모든 자원(증기, 가스, 에너지, 부산물 등)을 통칭하며, 초기 지열자원이 액체, 기체, 고체 등 여러 형태로 결합된 에너지원이라는 이유로 적용법제가 명확하게 정의되지 못하였다. 다만, 1977년 연방대법원은 지열 자원이 광물자원법에서 규정한 가치있는 자원이 될 수 없다고 판단하였으며, 1981년 캘리포니아주 대법원은 지열 자원의 상업적 활용을 주장하는 원고에 대하여 광물자원 법제가 적용될 수 있다고 판단하였다. 미국의 지열발전에 관한 입법은 1966년 연방지열증기법, 1967년 캘리포니아와 뉴멕시코에서 발전하였으며, 2005년 지열발전을 위한 입찰제도가 도입되었고, 2007년 지열발전을 위한 토지임대규정이 제정되는 등 절차와 방법이 구체화되었다. 연방지열증기법은 지열자원의 범위를 정의하고, 지열사업자에 대한 지열발전 허가와 관리를 위한 절차와 요건 등을 규정하였으며, 임대료와 기타 비용, 임대에 관한 위원회 심의 절차 등을 규정하고 있다. 연방지열연구개발법은 신재생에너지 수요에 대응하고 지열발전을 촉진하도록 연구지원펀드 및 지원대상 프로그램에 대한 규제방안을 규정하고 있으며, 연방 공익사업규제정책법은 발전차액지원제도를 통하여 지열발전사업자의 손실을 보전해주며 에너지세법은 세제혜택을 부여하고 있어 지열 에너지의 활용을 촉진하고 있다. 오랜 역사를 가진 캘리포니아 지열자원법의 경우 지열 에너지를 토지발굴 허가, 시추 허가, 지하에 대한 침투 허가, 지열 에너지 판매를 위한 승인신청과 공공편의 필요 인증 등 인허가 절차를 구체화한다. 하위법령 중 심부지열발전 유발지진 관리지침의 경우, 총 7단계에 걸쳐 지열발전 사업에 관한 검토를 하도록 하고 있다. 1단계 사전평가는 지열발전 후보지에 대한 지질학적 위험, 지역사회의 의견과 적용 규정의 실현 가능성 등을 객관적·종합적으로 평가하며, 2단계 이해당사자들 설득방안을 제안하며, 3단계 소음 및 진동평가는 지질학적 평가과정을 규정하며, 4단계 지질학적 검토는 지질학적 모니터링 결과 지진의 발생 위치와 시기, 강도, 지진 발생 시 지진이 전파되는 주요 메커니즘, 지진파의 비율 등을 고려하여 유발지진 발생 가능성을 검토한다. 5단계 유발지진 발생위험의 질적 평가에서는 지진위험 가능성 평가와 지진위험 분석 결정을 거쳐 지진발생 가능성을 평가하며, 6단계에서는 위험분석 결과를 바탕으로 사업추진의 방향성을 결정하며, 7단계에서는 지열발전사업 시행 시 발생을 최소화할 수 있는 제도적 방안을 마련할 것을 규정한다. 하위법령 중 연방 지열자원 임대 표준계약 지침에서는 지열발전 토지임대의 조건을 구체적으로 규정하고 있으며, 연방 지열자원운영규정에서는 지열자원에 관한 법규를 현실에 맞게 지속적으로 관리하여야 함을 규정하고 있다. 우리나라의 경우, 지열자원의 법적 성격에 관하여 지열자원의 특정 기존입법(수자원법 또는 광물자원법)적 성격보다는 지열자원 고유의 법적 성격을 인정하고 가치를 반영하여 지열자원 개발에 관한 안전확보 측면의 규제적 성격을 유지하되, 토지소유자 또는 사업자에 대한 경제적 활용가치를 인정하는 입법 방안이 바람직할 것으로 생각된다. 또한, 연방지열증기법에서 볼 수 있듯이 지열발전을 위한 토지의 임대절차와 임대료 및 임대조건, 부산물의 활용방안, 임대종료절차 등을 구체적으로 규정하고, 구체적인 지열발전 인허가 절차를 주법으로 규정하며, 지열발전 허가를 위하여 주 토지위원회의 심의를 받아야 하며, 토지 발굴 절차 및 시추 과정, 지하침투 등의 절차에서 각각 허가절차를 거치도록 하여 각 단계별 안전성을 확보하도록 하고 있는 점은 중요한 절차적 통제수단으로 참조할 수 있을 것으로 생각된다.

치료제와 백신이 없는 감염병의 발병에 대한 전국민의 방역 협조는 성공적이였지만, 코로나-19가 장기화되면서 인건비, 임대료 등 고정 지출 비용을 감당하지 못함에 따라 영세소상공인은 생존권을 위협받고 있다. 정부는 경기부양책으로 전국민 재난지원금을 지원하고, 소상공인들에게 지원금 형태로 지원을 하고 있으나, 소상공인 업계는 지원금으로는 부족하고 영업제한조치들로 인한 손실을 보상하여야 한다는 주장을 제기 하고 있다. 행정상 손실보상은 급변화하고 있는 현대 사회에 있어서 국가의 다양한 행정행위에 대한 필요가 높아짐에 따라 더욱 강하게 요청된다. 즉, 사회의 발전에 따라 재산권의 형태도 다변화하고 방대해지고 있는데, 재산권은 내용과 한계를 입법자가 정할 수 있고, 국가가 시장조절적 기능과 공공정책적 기능을 수행함에 따라 재산권의 제한이나 침해 가능성은 더욱 높아지고 있다. 위법한 공권력의 행사는 손해배상청구를 통해 이를 구제할 수 있다. 그러나 이러한 적법한 공권력의 행사로 인한 침해에 대하여는 헌법소원, 위헌법률심판 등으로 다툴 수는 있지만 법률적 근거가 없을 경우 현실적으로 구제받기 어려운 측면이 있다. 공권력의 행사가 적법하다고 하더라도 사인의 손실에 대한 고려 없이 용인한다면 민주주의 국가의 근간이 흔들리게 된다. 따라서 적법한 공권력의 행사로 인한 사인의 침해가 사회적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어설 경우(특별한 희생) 이를 보상해주도록 제도화하는 것이 헌법상 재산권 보장 및 법치행정의 원리에 부합한다. 손실보상은 원칙적으로 법률의 규정이 있을 경우에 한하여 인정된다. 현행 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 (이하 감염예방법)에 따르면, 영업제한조치에 대한 법적근거를 마련하고 있으나 이에 대한 손실보상 규정을 두고 있지 않아, 영업제한조치에 따른 손실보상을 당장에 인정하기에는 어려운 측면이 있다. 손실보상의 일반론에 비추어 볼 때, 감염병예방법상 영업제한조치가 소상공인에게 재산권을 침해하여 사회적인 제약을 넘어선 특별한 희생인지와 핵심적인 쟁점이 된다. 공공필요에 의해 적법한 공권력의 행사이고, 이러한 공권력 행사로 인하여 영업권이라는 재산권을 침해한 것은 분명하고, 특정 영업에 대하여 과도하고 집중적으로 제한하여 보상에 대한 논의는 당연하다고 생각한다. 하지만, 영업제한에 대하여 손실보상규정이 없다보니 불명확한 특별한 희생이라는 기준으로 명확히 판가름하기에는 어려움이 있는 점도 사실이다. 특별한 희생인지 여부를 판가름할 수 있는 논거들을 제시한 점에서 의의가 있을 것으로 기대된다.

소비자피해의 특수성으로 인해 소비자피해 사안에 적절하게 대응하기 위한 다양한 제도의 도입 논의가 활발히 이루어지고 있다. 특히 사업자의 악의적 불법행위로 인한 대형 소비자피해사건이 발생할 때마다 징벌적 손해배상제도의 도입 필요성에 대한 목소리가 높아지고 있다. 집단적 소비자피해의 실효성 제고를 위해 징벌적 손해배상제도를 도입하고자 한다면, 징벌적 손해배상제도가 소비자법제 영역에서 어떠한 기능을 수행할 것인지에 대한 고려를 바탕으로 세부적이고 구체적인 도입방안에 대한 논의가 이루어져야 할 것이며, 이를 위해 고려해야 할 사항은 다음과 같다. 첫째, 현재 도입된 우리의 징벌적 손해배상은 과실까지 주관적 범위를 확대하는 경우가 있으나, 적어도 ‘징벌’적 손해배상을 인정하기 위해서는 가해자에게 비난받을 만한 주관적 악성이 필수적이라 할 것이다. 둘째, 징벌적 손해배상액의 산정방식 및 기준은 징벌적 손해배상제도의 실무적 운용관점에서 가장 핵심적인 쟁점이라 할 수 있다. 손해배상액의 정확한 예측가능성은 박탈되어야 하지만 기업활동의 위축 등을 고려하여 어느 정도의 예측가능성의 확보를 고려할 필요성이 있다. 따라서 징벌배상액의 상한을 설정하는 방식을 채택하는 것은 합리적이라 할 것이나, 현행 3-5배의 상한 설정으로는 소비자피해에서 징벌적 손해배상이 그 취지대로 작동하는 것을 기대하기는 어려울 것으로 보인다. 징벌적 손해배상제도의 기능이 제대로 발휘될 수 있도록 적정한 범위의 상한을 설정하되, 법원의 재량에 따라 손해배상액을 감액하여 확정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이다. 셋째, 남소의 가능성은 현재로서 희박하다고 할 것이며 오히려 징벌적 손해배상제도가 효과적으로 활용될 수 있도록 제도를 설계하는 것이 필요하다. 특히 소송유인이 거의 없는 소액다수의 피해에서 공익단체 등이 징벌적 손해배상소송을 수행함으로써 남소우려를 불식하고 소비자피해구제의 실효성을 높일 수 있을 것이다. 마지막으로 소비자피해의 특수성을 고려하여, 손해액의 추정, 증명책임의 전환, 징벌적 손해배상판결의 정당성 확보 등이 요구된다. 징벌적 손해배상제도의 도입만으로 실효성 있는 소비자피해예방 및 구제가 이루어진다고 단언하기는 어렵다. 징벌적 손해배상제도를 비롯하여, 집단적 손해배상제도 도입, 소비자단체소송의 활성화 등 관련 제도나 법리를 대상으로 다양한 논의가 다각적으로 이루어질 때, 비로소 소비자피해구제에 획기적인 진전을 기대할 수 있을 것이다.

20세기에 들어 자유방임적 시장경제질서가 그 한계를 드러내자 기업의 사회적 책임 또는 기업윤리에 대한 논의가 촉발되기 시작하였다. 특히, 20세기 후반에 들어서는 정보화와 세계화라는 경제환경의 변화에 따라 ‘기업의 사회적 책임’(Corporate Social Responsibility)에 대한 관심이 확대되었다. 따라서 우리 사회에서도 이제는 기업의 사회적 책임이라는 표현이 어느덧 익숙한 개념으로 자리 잡고 있다. 그리고 기업의 사회적 책임과 관련하여 근로기준법, 소비자기본법, 환경정책기본법, 산업발전법, 중소기업진흥법 등 다양한 특별법에서 관련 규정을 두고 있는 것이 사실이다. 그리고 이들 규정들 중 일정부분은 국제기준을 참조하여 기업의 사회적 책임을 법적 의무화하고 있는 것으로 평가할 수 있는 경우도 있다. 이와 같이 기업의 사회적 책임 활동에 대해서는 국제기구들에 의한 다양한 국제적 기준들이 제시되어 그에 대한 각국 국내법에서의 반영절차가 이루어지기도 하였으나, 여전히 기업의 사회적 책임이라는 개념 자체에 대해서도 그 의미가 다양하게 사용되고 있는 것도 현실이다. 또한 CSR 활동 중에는 본질적으로 기업의 자율규제에 맡겨야 할 부분과 법적 강제수단을 동원하여 그 이행을 강제하여야 할 부분이 구분될 필요가 있기에 CSR을 규범화하는 것이 용이하지 않은 것도 사실이다. 또한 CSR을 규범화하고 더 나아가 법적으로 의무화한다고 하더라도 이를 모든 기업에 공통적으로 적용할 수 없는 경우도 있다. 특히, 중소기업의 경우에 있어서는 CSR을 규범화하여 강제할 경우, 기업경영에 있어서 큰 부담으로 작용할 수도 있으므로 자율규제에 맡기는 것이 합리적인 경우도 있을 수 있으나, 그와 같이 자율규제에 맡길 경우에는 기업의 경쟁력 약화와 더 나아가 이해관계자를 포함한 공동체의 이익에 위해가 초래될 수 있는 경우도 있다. 따라서 CSR 활동의 긍정적인 측면에도 불구하고 예상되는 부작용을 최소화하기 위해서는 CSR 활동의 유형을 나누어 공동체의 이익과 직접적으로 관련되는 영역에 대해서는 그 이익의 경중을 고려하여 이를 법적 의무로서 규율하되 기업의 규모 등을 고려하여 수범자의 범위를 조정하는 탄력적 태도를 취할 필요도 있다. 그리고 공동체의 이익과 직접적인 관련이 없거나 그 이익의 크기가 중대하지 않은 영역에 있어서의 CSR 활동과 관련하여서는 자율규제와 법적 규제를 혼용하는 방안을 마련할 필요가 있을 것이다. 무엇보다도 CSR 활동과 관련하여서는 기업의 인식이나 의지가 중요하므로 기업이 주도하여 CSR활동을 전개할 수 있는 동인을 제공하는 방향으로 관련 제도를 설계할 필요가 있다.

국가형태의 본질을 단일성이라는 기준에 의하여 단일성 있는 국가를 단일국가로 단일성이 없고 다양성이라는 본질로 존재하는 국가를 복합국가로 분류한다. 그리고 본 논문에서 복합국가 중 연방국가와 단일국가를 중심으로 사상적 측면에서 프랑스 지방분권의 사상적 기초로 살펴보기로 한다. 과거에는 단일국가와 연방국가의 차이가 컸지만, 프랑스에서는 최근에는 단일국가이었던 이탈리아, 프랑스 스페인 등에서는 중간적 광역적 자치조직이 확대되고 있고, 양자의 관계는 가까와져 분권화 정도의 차이로 보려는 경향이 보이고 있고, 유럽공동체 중의 프랑스의 약함을 독일이나 스페인의 주 자치와 비교하는 견해가 있다. 프랑스 단일국가에서는 권력이 분산되느냐 집중되느냐에 따라서 중앙집권과 지방분권이 이루어지게 된다. 이러한 것이 잘 실현된 국가가 프랑스인데, 본 논문에서는 역사적 관점에서 이러한 단일국가와 연방국가의 사상적 기초로 다루는 것은 프랑스 지방자치의 자치권의 역사를 이해하는데 많은 도움이 되리라 생각한다. 최근 우리 나라에서도 지난 지방자치를 실현한다는 측면에서 중앙집권과 지방분권의 문제가 초미의 관심이었는데, 이를 근거하여 지방경찰제와 주민소환제도를 도입하게 되었다. 프랑스는 법학적 관점에서 연방제 그리고 국가연합제는 그 구별이 뚜렷하게 되기도 하지만, 현실 정치에서는 양자가 혼동되는 때가 많았다. 특히 프랑스 혁명기나 19세기에 있어서는 단순한 정치동맹으로부터 미합중국의 연방제에 이르기까지 프랑스인들에게는 두 개의 개념이 몇 번이고 혼동되었다.

급부행정은 사회보장, 전기, 수도 등 국민의 생활과 직접적으로 연관되는 것으로, 높은 공공성을 추구한다. 1980년대에 민영화 또는 사화(私化, Privatisierung)로 인해 서비스 질이 저하되면서 급부행정에서 공공성의 문제가 제기되기 시작했다. 최근 더욱 문제가 되기 시작한 것이 바로 공공의료 분야이다. 우리의 인식과 달리, 의료 환경이 잘 갖춰진 선진국에서 코로나 19에 의한 피해가 심각하기 때문이다. 2021년 2월의 랜싯 위원회 보고서(the Lancet commission report)에 의하면, 미국에서 코로나 19 피해가 가장 많이 발생한 근본적인 이유로 공공의료의 축소를 들고 있다. 본 논문은 미국을 비롯하여, 유럽의 의료 선진국에서 코로나 19 피해가 큰 역설적인 상황에서부터 공공의료의 공공성 논의를 이끌어내고자 한다. 공공의료(public health care)는 공공의료보험과 공공의료기관을 그 구성 요소로 하는데, 이 중 한국에서의 논의는 공공의료기관을 중심으로 하고자 한다. 왜냐하면 한국은 미국과 달리 보편적 공공의료보험 체계를 가지고 있기 때문에 논의의 필요성은 적어 보인다. 반면, 공공의료기관은 한국에서 2013년 진주의료원 폐업과 이로 인한 의료 공백이 꾸준히 발생하고 있는 상황이다. 따라서 공공의료 법제 중 공공의료기관을 중심으로 논하며, 더욱 구체적으로는 지역 거점 병원으로 기능하는 지방의료원을 중심으로 논하고자 한다. 또한 보다 시의적절한 연구가 되기 위하여, 지방의료원 개혁과 코로나 19 대응 간의 관계에 대해서도 논하고자 한다. 지방의료원 개혁의 주요 수단이 사화(私化)를 통한 공공의료의 축소였고, 이는 미국의 사례에서 보는 바와 같이, 코로나 19 대응과 관계가 있기 때문이다. 논문 필자는 논의를 전개하기 위해 한국과 일본의 지방의료원 법제와 지방의료원 개혁을 비교하고자 한다. 일본을 대상 국가로 하는 이유는, 한국과 매우 유사한 지방의료원 법제를 가지고 있으며, 동아시아 국가 중 가장 활발하게 지방의료원 개혁을 하고 있기 때문이다. 이와 같이 한국과 일본의 지방의료원 법제 및 지방의료원 개혁을 비교함으로써, 향후 한국에서 지방의료원이 적절하게 코로나 19에 대응할 수 있는 공공의료기관으로 기능할 수 있는 것이 기대된다. 또한 이 논의를 통해 공공의료의 확충에 기여할 수 있는 효과가 기대된다.

민법상 직접대리와 간접대리 사이에 구조적 차이가 존재한다. 즉 직접대리의 경우 대리인의 의사표시에 따른 법적 효과가 본인에게 직접적으로 귀속됨에 반해, 간접대리의 경우 간접대리인의 이름으로 법률행위를 하므로 법적 효과가 간접대리인에게 귀속되나, 계산은 간접본인에 의해 이루어진다. 이에 간접대리에 있어서 형식적인 법적 지위와 실질적이고 경제적인 이익상황이 분리된다. 이러한 간접대리의 대표적인 예로 상법상 위탁매매를 들 수 있다. 손해배상법의 도그마틱은 기본적으로 법적 형식이 경제적 실질에 직결되어 있음을 전제한다. 이러한 전제에 위탁매매의 구조는 부합하지 않는바, 위탁매매에 있어 위탁매매인의 거래상대방이 계약상 의무를 유책하게 이행하지 않은 때 그 손해배상책임을 어떻게 구성해야 하는지 문제가 된다. 이와 관련하여 무엇보다도 거래상대방의 채무불이행으로 인해 누구에게 손해가 발생하는 것인지 판단되어야 한다. 이 문제는 손해개념에 대한 논의와 결부되어, 위탁매매인과 거래상대방 사이의 계약관계를 기준으로 제3자인 위탁자에게 손해가 발생하는 것인지와 관련되며, 만약 위탁자의 손해로 판단된다면 제3자손해의 전보 방안이 문제가 된다. 이러한 문제점들을 검토하면서 본 논문은 위탁매매에 있어 거래상대방의 손해배상책임을 합리적으로 재구성해보고자 한다.

주택임대차보호법에서 규정하는 임차인의 보호는 국민의 주거안정이라는 헌법의 기본권에 입각한 최소한의 권리보호 측면에서도 매우 중요하다. 급격한 부동산 가격의 상승으로 세대별 소득 양극화 및 불균형 문제가 심각하게 발생하고 있다. 따라서 신혼부부 및 청년세대의 주거 빈곤 문제는 우리사회가 보다 앞서 고민해야 할 문제로 대두되었다. 신혼부부 및 청년세대는 극소수를 제외한 대다수는 주로 주택을 임차한다. 주택임대차 보호법에서는 임차인의 보호를 위해 대항력, 보증금의 회수, 임차권등기명령, 임대차기간, 계약의 갱신, 차임증감청구권, 보증금 중 일정액의 보호 등과 관련하여 여러 가지 제도를 규정하고 있다. 임대차 종료 시 계약갱신 또한 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지 갱신거절 또는 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 통지를 하지 아니한 경우에만 갱신되는 임차인은 계약갱신요구권을 1회에 한하여 행사할 수 있다. 이 경우 갱신되는 임대차의 존속기간은 2년으로 본다. 즉, ‘묵시적 갱신’만 인정함으로서 임차인에게 적극적으로 계약갱신을 요구할 수 있는 ‘계약갱신청구권’에 관한 규정이 없다. 따라서 2년의 임대차기간이 종료하면 임대차 관계는 원칙적으로 종료하여, 임차인은 임대인이 일방적으로 정하는 임대료 인상을 받아들여 재계약을 하거나 이사를 선택 할 수밖에 없게 된다. 임대차가 종료하여 재계약 시는 임차인이 임차보증금을 올려 주려해도 보증금의 20분의 1 이상 올릴 수 없는 법정금액의 한정이 있기 때문에 임대인들은 시세에 맞게 새로운 임차인을 들이려고 재계약을 해주지 않는 경우가 대다수이다. 이를 위한 방안으로 각 지역별로 시세에 맞는 표준임대료를 산정하여 임대보증금의 상한선과 하한선을 정하여 그 범위 한도 내에서 임차보증금을 인상할 수 있게 하는 방안을 마련하여 임대인과 임차인의 보호가 함께 이루어 져야 할 것이다. 더불어 임대차 만료 시 임차 보증금의 회수 문제이다. 우리나라의 현재 주택실정은 여러 가지 이유로 말미암아 미등기주택이나 무허가 주택이 산재하고 있다. 그러나 임차권등기명령의 적용대상인 주택은 “등기를 할 수 있는 주택”에 한정하고 있다. 특히 서민들이 주로 거주하고 있다고 볼 수 있는 무허가 주택에는 임차권등기명령이 불가하다. 주택임대차의 특징을 살펴보면 대부분 보증금이 수수되고 나면 임대인은 임차인으로부터 받은 보증금을 은행에 저축하지 않고, 그것을 밑천 삼아 새로운 사업을 추진하고 있다는 사실이다. 즉, 임대인이 재 임대를 통한 새로운 보증금을 확보하여 기존의 임차인에게 보증금을 반환하고 있다는 점이다. 왜냐하면, 대부분의 임대인들이 임차인으로 부터 받은 보증금을 새로운 주택신축자금이나 주택구입자금으로 사용하고 있기 때문이다. 이로 인하여 새로운 임차인이 생기지 않으면 결과적으로는 임대차가 종료하더라도 임대차 보증금을 반환해 줄 수가 없는 상황이다. 이로 인해 필요한 주택수급의 불균형을 초래하게 될 것이고 이는 결국 보증금의 상승요인으로 작용할 것이다. 아파트처럼 선호도가 높은 물건들은 회전이 빨라 만기 시 세입자가 바로 생겨 문제가 없지만 다가구주택이나 원룸의 경우, 특히 반지하층 같은 경우 세가 잘 나가기 않는데다가 시간이 상당히 많이 걸리는 경우가 허다하므로 임대차 종료 시 임차권명령등기명령제도 보다 현실적인 방안이 필요하다. 즉, 임대인에게 만기시점에 공제제도나 즉시 대출 등 구체적이고 근본적인 구제제도가 도입되어야 할 것이다.

2020년 가을 입법예고가 이루어진 상법 개정안을 비롯하여 국회에 계류 중인 여러 개별법의 개정안이 징벌적 손해배상규정을 포함함으로써 앞으로 우리나라에서 명예가 훼손된 경우 징벌적 손해배상이 가능해지는 것은 시간문제가 되었다. 이와 관련하여 다양한 쟁점이 존재하지만 상법 개정안 등에서 징벌적 손해배상책임의 요건으로 “고의 또는 중과실”을 규정하고 있는 문제점에 집중하고자 한다. 전보적 손해배상에서와 달리 징벌적 손해배상책임이 성립하는 데 귀책사유가 중요하다. 전보적 손해배상의 경우 말 그대로 손해의 전보가 목적이라 제도의 초점이 피해자에게 맞춰져 있다. 그러므로 원칙적으로 귀책사유를 구분할 필요가 없다. 그러나 징벌적 손해배상의 경우에는 불법행위의 억지나 가해자에 대한 제재를 지향하기 때문에 가해자의 주관적 사정이 결정적인 의미를 가지며, 징벌적 손해배상제가 준(準)형사적 성격을 띤다는 점에서 가해자에게 상당한 수준의 유책성이 요구된다. 한편 우리 판례에 따르면 명예훼손으로 인한 손해배상 시 전보적 손해배상만 이루어지는 경우에도 주관적 성립요건이 중요하다. 우리 법원은 공인(공적 관심 사안)이 문제될 때 언론의 자유와 명예의 보호 간 이익형량을 위해서 악의성 요건이 충족되지 않는 한 손해배상책임을 인정하지 않기 때문이다. 결국 위의 사정을 고려할 때 우리나라에서 명예훼손으로 인한 징벌적 손해배상제의 도입 시 징벌적 손해배상제의 취지와 법적 성질에 부합하도록 악의성만을 성립요건으로 인정하되, 입법과 판례의 조화를 이루기 위해서 공인(공적 관심 사안)이 문제되는 경우 기존처럼 악의성이 아니라 위법성조각사유인 상당성에 대해서 증명책임을 완화하는 접근을 취하는 것이 바람직하다.

회생담보권은 파산절차에서 별제권과 유사하지만, 담보권 그 자체는 아니고 채무자의 특정재산에 의하여 담보되는 채권이다. 별제권은 파산절차의 제약을 받지 않고 개별적으로 권리행사를 할 수 있지만, 회생담보권은 개별적인 권리행사를 할 수 없고, 회생채권과 마찬가지로 원칙적으로 회생계획에 따라 변제를 받을 수밖에 없다. 별제권은 파산채권과 같이 신고·조사절차를 거치지 않고 행사할 수 있다. 반면에 담보권이 회생담보권으로 인정되기 위해서는 관리인의 회생담보권자 목록작성, 회생담보권자의 신고, 회생담보권 조사확정재판 및 이의의 소의 절차를 통해 확정되어야 한다. 또한 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획에 담보권 자체의 존속을 정하지 않으면 담보권은 소멸하고, 회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다. 이는 회생계획인가결정 후 파산절차로 이행된 경우에도 마찬가지이다. 회생계획인가결정의 효력은 회생절차가 폐지되더라도 영향을 받지 않기 때문이다. 따라서 회생계획인가결정 후에 파산절차로 이행된 경우, 회생계획에 담보권의 존속 규정을 두고 있는 때에는 회생담보권은 별제권으로 취급된다. 이점을 고려할 때, 제6조 제1항에 의하여 파산이 선고된 경우에 그 파산절차에서의 파산채권 또는 별제권의 존재 여부와 범위는 채권자의 권리가 종전 회생절차에서 회생채권과 회생담보권 등으로 확정된 다음 인가된 회생계획에 따라 변경되고 파산선고 당시까지 변제되는 등의 사정을 모두 반영하여 정해져야 한다는 대상판결의 태도는 타당하다.

현대사회는 다양한 직업을 통하여 이익을 추구하고 경제생활을 영위하고 있다. 산업의 발달과 경제의 성장 등은 다양한 치안수요를 발생시키고 있다. 그러나 기존 공적기관이 수행하는 치안업무로는 국민이 요구하는 치안수요에 대응하는 한계가 있다. 경제성장과 함께 발달해 온 것이 민간경비 산업으로 그동안 공공재에만 의존했던 안전확보를 민간이 일부 담당하기 시작했다. 국민안전에 대한 수요 중 현재 가장 중요하게 등장하고 있는 것이 탐정제도이다. 탐정제도는 그동안 20여년간 국회 등에서 도입을 논의해 왔으나 아직 법안이 통과되지 않고 있다. 과거 정부에서 탐정제도를 도입하여 일자리 창출과 국민안전 수요에 부응하겠다고 발표하였으나 도입이 무산되었다. 탐정제도는 국민의 직업선택의 자유라는 측면에서도 도입이 되어야 하며, 특히 경찰기관이 담당하지 못하는 분야에 대해 수요자 요구에 따라 탐정이 업무를 수행하여 국민 치안수요에 부응할 수 있는 장점이 있다. 이러한 공적 기관이 담당하지 못하는 부분을 민간이 보완하여 안전한 사회를 구현할 수 있어 탐정제도 도입에 대하여는 적극적인 검토가 필요하다. 따라서 본 연구는 탐정제도에 대하여 외국의 제도를 비교 검토하여 향후 우리나라에 도입할 수 있는 탐정업에 대한 입법 방안을 제시하였다.

2000년대 이후 구제역 등 가축전염병 발생 소식이 들리면 어김없이 이어서 후속 조치이거나 혹은 선제적 조치 차원에서 가축살처분이 집행되어왔다. 이러한 가축살처분의 법적근거는 가축전염병 예방법 에 규정되어 있다. 가축전염병 예방법 제20조 제1항은 제1종 가축전염병인 구제역 등에 전염된 것이 확실하거나 전염되었다고 믿을만한 경우 반드시 살처분을 하도록 규정하고 있다. 이는 이른바 ‘일반적 살처분’으로서 질병에 걸린 것이 거의 확실한 경우에 행해지는 대응방식이다. 그리고 동법 제20조 제1항 단서는 구제역 등의 가축전염병이 퍼지거나 퍼질 것으로 우려되는 지역에 있는 가축의 소유자에게 지체 없이 살처분을 명할 수 있고 규정하고 있는데, 이것이 이른바 ‘예방적 살처분’이다. 질병이 발생한 장소에서 3km이내에 있는 가축에 대해 질병이 전염되었는지에 대한 여부를 고려하지 않은 채 전파가능성과 위해성 차단을 위해서 피해발생의 위험 ‘우려’에 주안점을 두어 선제적으로 위험을 예방하기 위한 대응방식이다. 살처분에 대한 많은 비판은 바로 이러한 예방적 살처분의 방식에 기인한다. 산이나 계곡·하천 등의 지리적·지형적인 특성 및 동물복지 농장인지의 여부 등 역학적인 특성들을 고려하지 않고 반경 3km이내에 해당하는 경우를 모두 우려지역으로 간주하여 살처분 대상으로 편입하는 것이 명확성 원칙에도 위배될 수 있어 상당히 우려스럽다. 또한 이러한 살처분을 규정하고 있는 가축전염병 예방법 조항에 따르면, 예방적 살처분은 제1종 가축전염병에 대해서만 적용되며 제2종 가축전염병에 대해서는 일반적 살처분만 가능하므로 제2종 가축전염병에 대해 예방적 살처분은 법해석상 불가능하다. 한 조문에 일반적 살처분과 예방적 살처분을 두는 방식보다는, 두 방식을 각각 명확히 구분하여 규정하는 개정이 필요하다. 한편 가축 살처분 집행시 정당한 보상이 이루어지고 있는지 살펴본다. 가축을 살처분한 경우 질병의 종류, 전염별 발병 최초 신고 여부, 무항생제 축산농가인지의 여부, 살처분 명령 이행 지역 시간 등에 비례하여 차등하여 차감보상하도록 규정하고 있다. 방역노력을 다한 경우에도 최초 신고자 또는 무항생제 축산농가가 아니라는 이유로 차감 보상될 수 있으므로 완전 보상원칙에 부합하지 않을 수 있다. 또 예방적 살처분에 대한 정당성이 우려되는 상황에서, 살처분 명령을 즉시 이행하지 아니한 채 명령의 부당함을 법적으로 다투는 등의 정당한 이유가 있음에도 명령 불이행을 이유로 차감보상하는 것은 예방적 살처분에 관한 규정의 명확성의 원칙, 과잉금지원칙에 반할 소지가 있다.

불공정한 거래행위와 불법행위가 원인으로 발생한 결과는 공정하지 않을 뿐만 아니라 정의롭지도 못하다. 불공정성을 회복하기 위한 방법은 이러한 결과가 발생하기 이전의 상태로 원상회복 되도록 만드는 것으로 이것은 책임법의 중요한 역할 중 하나이다. 불공정한 거래행위와 불법행위로 인한 손해가 전보되면 불공정한 상태가 공정한 상태로 회복될 수 있다. 문제는 그 손해를 어떻게 측정하고 어느 정도로 배상해야 하는 것이 사회적으로 타당한지 알기 어렵다는 것이다. 각국의 법체계는 손해배상법을 통해 원리를 세우고 실제 사건에 적용함으로써 불공정성을 치유하고 있다. 이러한 치유의 과정에도 불구하고 불공정성이 해소되지 못한다면 이는 정의에 부합되지 못한다고 한다. 손해배상법을 통해 그 불공정성을 치유하더라도 정의롭지 못한 상태가 되는 경우는 이와 유사한 불공정한 거래행위와 불법행위가 반복되는 것의 목격이다. 즉 손해배상법이 피해자의 손해를 충분히 전보하지 못해 예방적 효과를 달성하지 못하는 경우이다. 예방적 효과를 향상시키기 위한 가장 쉬운 방법은 손해배상액을 높이는 것이다. 대한민국은 최근 10년간 개별 입법을 통해 이를 높이는 노력을 경주해 왔다. 최근에는 상법 개정을 통해 특히 불공정한 거래행위로 인한 손해를 5배까지 배상할 수 있는 입법이 제안되었다. 일반적으로 불공정한 거래행위는 광범위한 범위(Q1)에서 다양한 거래(n1)에서 발생하기에 시장과 시장질서에 매우 부정적 영향을 발생시키지만, 피해자 개인별로 발생한 손해(L1)는 크지 않다. 반면, 불법행위는 상대적으로 발생 범위(Q2)와 종류(n2)가 크거나 다양하지 않지만 피해자 개인별로 발생한 손해(L2)는 매우 크다. 불공정한 거래행위를 치유하기 좋은 방법은 개별적인 방법보다는 집단적인 방법이, 불법행위는 개별적인 방법이 효율적이다. 불공정한 거래행위로 발생한 피해를 원상회복하는 방법은 그것으로 인해 발생한 손해를 배상하는 방법과 피해자의 계약해제권를 쉽게 인정해 주는 방법이 있을 수 있으며 현행 법률은 계약해제권을 강화함으로써 그 불공정성을 해소하는 것에 집중해야 할 것이다. 이러한 좀 더 근원적인 방법을 통해 불공정한 거래행위를 공정하게 만드는 것이 어려운 상황속에서, 손해배상액을 상향조정하는 방향으로 잡은 것은 충분히 이해되나 그것이 얼마나 효과적인지에 대해 좀 더 면밀한 대비가 필요하다고 본다. 불법행위로 발생한 피해를 원상회복하는 방법은 상대적으로 피해자의 손해를 전보해 주는 방법 이외에는 찾기 어렵다. 오히려 손해를 산정함에 있어 입법적으로 3배 및 5배 배상하는 방법은 우리나라 불법행위책임에 관한 현실에서 매우 타당할 것이다. 현재 대한민국에서 추진하고 있는 소위 ‘징벌적 손해배상’을 위한 입법은 불법행위 영역에서 예방적 효과를 극대화하기 위해 초점이 맞추어져지지 않고, 불공정한 거래행위와 관련한 분야에서 주로 행해지고 있음을 안타깝게 생각한다. 특히 세월호 사건 보다 더 많은 사망자를 발생시킨 ‘가습기살균제’ 사건과 같은 불법행위 영역이야말로 더 강력한 ‘징벌적 손해배상’제도가 도입되어야 하는 부분임에도 불구하고 이에 대한 입법부의 태도는 거의 손을 놓고 있다고 하더라도 과언이 아니다. 환경산업기술원의 가습기살균제 피해지원 종합포털에 따르면, 2011년 영유아 등에게서 ‘가습기살균제 사망사건’이 발생한 후 현재까지 신청·접수된 피해자는 모두 6,707명으로 이 중 사망자는 1,517명으로 집계됐다. 이원광, 사망자 1517명…‘가습기특별법’ 기다렸지만, 머니투데이 (2020.1. 10) https://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2020011014427612630 불공정한 거래행위에서 공정성을 회복시키는 좀 더 효율적인 방법을 미국의 ‘징벌적 손해배상’의 적용범위와 역할을 고찰함으로써 우리나라 사법부와 입법부가 고민할 것이 무엇인지를 제언하고자 한다.