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형사소송 이론과 실무

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About 20 years have passed since the arrest warrant system was implemented. From a comparative legal viewpoint, the arrest warrant system in Korea is very unique. A detention warrant can be issued after an arrest or even if the suspect has not been arrested. Before an arrest warrant is issued under the Korean Criminal Procedure Act, in addition to a suspicion of crime having been committed, there must be the suspect’s refusal to attend or a high probability of failing to attend”. Accordingly, the arrest warrant takes on the character of an arrest warrant for detention and an arrest warrant for investigation. This is a mechanical integration of qualitatively different types of warrants, and as such many concerns have been raised since the introduction of the system. Even if detention is deemed necessary, arresting becomes difficult if it does not meet the requirements of the subpoena. On the other hand, the arrest warrant is readily issued if there is reason to believe that there might be a refusal of attendance; hence, the over-issuance of ‘arrest warrants against wanted criminal’might become problematic. Furthermore, issuing a detention warrant without going through the arresting process may not be faithful in protecting the human rights of the accused because it is decided in a relatively short period of time and in just one hearing. There is clearly a need to address the plethora of defects and shortcomings of the current arrest warrant system and make necessary revisions. First of all, the arrest and detention system should be unified with detention preceding the arrest and the practice of issuing detention warrants without arresting the suspect should be abolished. Arrests should always precede the issuance of a detention warrant with the arrest warrant clearly designated for either detention or for investigation. It is necessary to newly establish or expand summary court or summary prosecutor s office to ensure a prompt decision process whether or not arrest warrants are issued. Further, the above measures must be adhered to if there is a need for interim measures or conditional release of the accused in the proceedings after the request or execution of the arrest warrant. To this end, the introduction of a magistrate’s court system and a quasi prosecutor system would be effective in keeping with a timely, just, and reasonable arrest warrant system. The improvement of the arrest warrant system is a way in which to advance criminal proceedings to more faithfully protect human rights of both the accused and the victim.
헌법재판소는 2018년 8월 30일의 선고에서 현행 통비법에 따른 인터넷 회선감청은 헌법에 합치되지 않는다는 결론을 내렸다. 이 사건 심판대상은 인터넷회선 감청에 대한 법원의 허가, 국가정보원의 감청 집행 행위 그리고 인터넷회선 감청을 가능하게 허용해주는 관련 통비법 조항 등 세 가지 가운데 판단의 실익을 가지고 있는 것으로 보이는 관련 법조문만으로 한정되었다. 문제가 되는 쟁점은 인터넷 회선 감청이 그 속성상 수집되는 정보가 지나치게 광범위하여 “통신의 비밀과 자유, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권”을 침해하고 그렇기 때문에 위헌인가 하는 점이었다. 범죄 수사를 위해서 통신제한조치를 취하는 것이 수사상 허용되는 강제조치인가에 대해서는 헌법재판소도 원칙적으로 목적 및 수단의 정당성이 인정된다고 보았다. 다만 그것이 허용된다고 하더라도 기본권을 필요한 최소한도의 범위 내에서만 제한하여야 하는바 과잉금지원칙에 위배되는가 하는 점이 논란의 핵심이 되었다. 과잉금지원칙 위반 여부는 감청 영장의 내용이 아니라 주로 감청 집행의 방식과 관련이 있어서, 감청대상 인터넷 회선을 통해서 교환되는 모든 정보가 수집되었다는 점이 문제이었다. 게다가 해당 인터넷 회선은 감청대상자가 단독으로 사용하는 것이 아니라 그가 근무하는 연구소에 설치된 인터넷 회선이었기 때문에 다수가 함께 사용하는 것이 었다. 이에 따라 다수의 이용자가 소통하는 모든 정보가 국가정보원에 의해서수집되고 보관되었으며 이는 과잉금지원칙에 위배된다는 것이 결론이고 타당한 결론이라고 판단된다. 현재 통비법이 마련하고 있는 감청에 대한 통제장치에는 인터넷 회선 감청을 하는 과정에서 ① 감청대상자에게 전해지는 정보와 감청대상자로부터 나오는 정보만을 별도로 추출하여 수집하도록 조치하는 최소화 절차와 ② 감청 집행 이후에 수집된 정보를 분석하는 과정에서 범죄와 무관한 정 보를 삭제하는 최소화 절차가 누락되어 있다. 2020년 3월 1일까지 입법자가 위헌성을 제거한다면 이러한 최소화 절차가 반드시 포함되어 개정이 이루어져야 할 것으로 생각된다. 또한 이러한 최소화 절차를 감독하여야 할 감독기구의 설치도 개정 통비법에 포함되어야 할 것으로 판단된다.
수사와 신문과정의 영상녹화 제도가 2007년 6월 1일 형사소송법 개정(법률 제8496호)시에 도입되어 2008년 1월 1일부터 시행되어 오고 있다. 현행 형사소송법의 규정태도에 의하면, 영상녹화물은 원진술자의 진술을 녹취한 전문증거에 해당하지만 전문진술이 기재된 조서(調書)와 동일한 증거에 불과하다는 점에서 별도의 독자적 증거방법이 될 수 없다. 형사소송법 제244조 법문의 해석상으로도 피의자의 진술을 조서에 기재하지 않고 이를 촬영한 영상녹화물은 피의자신문조서를 대체할 수 없다. 형사실무도 피의자신문을 조서로 작성하지 않고 진술모습과 내용을 영상녹화로만 법정에 제출한 경우에는 형사소송법 제244 조 제1항에 위반한 위법수집증거로서 증거능력을 부인하고 있다. 하지만 수사기관의 영상녹화물을 증거로 사용하는 데에는 이중적인 성격이 있다. 즉, 과학기술의 발전에 따른 과학적 수사방법의 사용은 강압수사와 가혹행위를 방지하고 피의자의 인권을 보호하는 수사절차의 투명화, 수사과정의 위 법성 통제라는 관점에서 매우 유용하다. 반면에 사건관계인의 진술을 영상으로 촬영하기 이전에 자백 강요나 회유를 억제할 적절한 방법이 아직 뚜렷하게 없으며, 구두주의와 직접주의로 대표되는 공판중심주의를 잠식할 부정적인 우려 가 있는 것도 사실이다. 이러한 이중적인 성격으로 말미암아 법률에서 영상녹화물의 증거사용에 대하여 명시적으로 규정하고 있는데도 불구하고 이를 형사소송의 증거로 활용함에는 여전히 논의가 지속되고 있는 것이다. 위와 같이 영상녹화제도의 장・단점 관련 논의가 지속되는 한, 작성자의 주관적인 생각에 따라 편집되는 조서보다 과학적인 증명의 객관성이 월등함에도 불구하고 영상녹화물에 대한 독자적인 증거능력의 부여에 대해서는 거부감이 여전할 것이다. 현행법에서도 영상물 증거의 (실질적) 진정 성립에 관한 보증이나 영상물의 조작・편집가능성에 대한 기술적인 통제방법 등 우려의 목소리가 아직도 있어 수사과정의 영상녹화물을 본증으로 직접 사용하는 방안을 수용하지 않고 있는 것이다.
디지털 데이터는 기존의 장소 개념을 허물고 있다. 수사기관이 디지털 자료를 인터넷 망을 통하여 압수수색 하였을 때, 해당 정보가 속해 있는 서버의 위치는 국외가 될 수도 있다. 또는 해당 서버의 위치 자체를 알 수 없는 경우도 생긴다. 따라서 이와 같은 역외 압수수색이 허용되는지의 여부와 관련하여 많은 연구가 이루어져야 한다. 미국의 경우 역외 압수수색의 문제가 우리보다 먼저 발생하였고, 현재에도 활발한 논의가 이루어지고 있다. United States v. Gorshkov 판결은 시기적으로 앞선 판결로서, 직접적인 방식의 역외 압수수색에 해당한다. Microsoft 사건은 간접적 방식에 의한 역외 디지털 증거 수집과 관련한 사례에 해당하며, 제3자(third party)로부터 디지털 증거의 대부분을 제출 받는 현재수사 현실에 기인한 대표적 사건이다. 이는 연방 의회의 클라우드 법(THE CLOUD ACT) 도입으로 인하여 해결되게 되었다. 클라우드 법은 저장통신법(SCA)의 역외 적용을 명문화함과 동시에 통신서비스제공자가 영장에 대하여 이의를 제기할 수 있도록 규정하였다. 직접적 방식에 의한 역외 디지털 증거 수집과 관련하여서는 다크 웹(Dark Web)의 등장 및 해킹 수사기법의 발달이 논의되어야 한다. 암흑화 현상(Going Dark)에 의하여 수사기관이 용의자들을 추적하는 것이 불가능해졌고, 이에 대해서 수사기관은 해킹수사(NIT수사)로 대응하게 된다. 이는 수색 대상자가 미국 외에 위치하는 경우의 영장 관할 문제로 이어지게 되었고, 결국 미국 정부는 연방형사소송규칙 41을 개정하게 된다. 다만 미국에서는 연방형사소송규칙 41 개정 이후 NIT 수사방식에 대한 우려의 목소리가 계속 나오고 있기에, 향후 미국 법원 또는 미국 의회의 대응을 지켜볼 필요가 있다. 우리도 직접적 역외 압수수색 수사의 허용 여부 및 기준에 관한 논의가 필요해 보인다. 아울러 제3자(인터넷 서비스 제공자 등)를 통한 간접적 역외 압수수색의 문제 역시 향후 우리나라에서도 논의가 필요한 부분이다. 인터넷 및 디지털 환경의 특수성과 전문성에 비추어 볼 때, 궁극적으로는 국회가 정밀한 입법을 통하여 이러한 수사기법의 허용 여부에 대한 구체적인 가이드라인을 만들어야 할 것이다.
공범진술은 공범 간 책임전가, 진실내용에 진실과 허위내용의 혼재로 인한 진실성 여부 판단의 곤란, 공범에 대한 수사기관에 의한 진술유도 등으로 인하여 중요한 오판요인의 하나로 인식되어, 이에 대한 증거가치 판단은 형사소송법학에서 종래 중요한 논점으로 인식되어 왔다. 사실, 오판방지를 위하여 공범진술의 증거가치를 파악하게 위하여 피고인의 반대신문권을 대치할만한 수단을 찾기는 어렵다. 이점은 거의 대부분의 견해가 동의하고 있지만, 기존 학설과 판례는 공범의 증인적격과 함께 주로 전문증거 의 예외로서 공범진술의 증거능력이 인정되기 위한 요건에 포커스를 두고 논의를 전개해 왔다. 특히, 학설과 판례는 이 과정에서 ‘사실 상 반대신문기회’가 제공되었다는 점을 중요한 논거로 삼고 있다. 이러한 시각으로는 공범진술에 내 재된 위험성을 최소화하여 오판을 회피하고자 하는 목표를 효과적으로 달성하기는 어렵다. 물론, 전문증거법칙 역시 이론적 근거로 반대신문권 보장을 포함함으로써, 전문증거로서 공범진술이 그 예외조건을 갖춘 경우, 반대신문에의 노출이 이루어지지 않더라도 정황적으로 충분히 신뢰할 수 있는 예에 해당하는 것으로 보아, 증거능력 문제를 해소할 수도 있다. 그러나 전문증거의 신뢰성과 관련한 신용성의 정황적 보장과 피고인의 반대신문권은 사적 배경은 말할 것도 없고, 그 이론적 근거도 전혀 다르다. 또한 함께 범행에 가담한 공범의 진술의 논리적 모순성과 부자연성을 법관 등 제3자가 주도하는 신문과정에서 포착하기는 대단히 어렵다. 따라서 그 어떤 경우보다 피고인 및 변호인이 충분한 시간적 여유를 갖고 철저히 준비된 가운데 공범에 대해 반대신문을 할 필요가 있다. 이는 단순히 사실상 반대신문기회가 있었다는 것으로 대체될 수 있는 것이 아니다. 결론적으로 필자는 적어도 공범진술과 관련된 사례에서는 기존의 ‘사실상 반대신문기회’를 대신하여 피고인에게 명확히 반대신문기회가 보장되어야 하고 피고인의 반대신문기회에 노출되지 않은 공범진술의 증거능력은 부정하여야 한 다고 생각한다. 이와 관련하여 미국의 일부 주 증거법이 전문증거의 예외로서 원진술자에게 불이익한 진술의 증거능력을 인정하면서도, 형사책임과 관련해서는 적용을 배제하거나 공범인 원진술자와 피고인의 죄책을 인정하는 진술의 경 우에는 증거능력을 부정하는 입법례를 참고할 수 있을 것이다.
현행법상 반대신문의 기회를 보장하는 법리는 전문법칙과 (교호신문제도에 포함된) 반대신문권이다. 반대신문의 기회보장이 증거능력에 미치는 영향은 증거마다 다르다. 우선, ‘피고인 아닌 자’에 대한 전문서류에서, 원진술자(피고인 아닌 자)가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술내용을 탄핵하려는 반대신문에 대하여 묵비한 경우이다. 이는 증인에 의해 실질적인 반대신문의 기회가 봉쇄되는 경우이다. 첫째, 제312조 제4항이 적용되는 진술조서의 경우에는 반대신문의 기회보장이 증거능력의 요건으로 명시되어 있으므로 증거능력이 없다. 원진술자의 법정출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 설령 제314조(증거능력에 대한 예외) 또는 제318조(당사자의 동의와 증거능력)에 따라 증거능력이 인정되더라도, 그 증명력은 제한된다. 둘째, 제313조 제1항이 적용되는 일반 진술서 내지 진술기재서의 경우에는 반대신문의 기회보장이 증거능력의 요건은 아니므로, 진정성립을 인정한 이상 증거능력을 인정할 수밖에 없다. 이 경우에도 그 증명력은 제한될 여지가 있다. 셋째, 제314조의 적용 여부는 증언거부 유형과 대상 증거에 따라 구분할 필요가 있다. 원진술자의 묵비가 정당한 증언거부권의 행사인 경우에는 제314조가 적용되지 않는다. 원진술자의 묵비가 정당한 이유 없이 사실상 증언을 거절 한 경우에는, ① 반대신문의 기회보장이 증거능력의 요건인 전문서류에 대해서는 제314조가 적용되지 않지만, ② 반대신문의 기회보장이 증거능력의 요건이 아닌 전문서류에 대해서는 제314조가 적용된다. 한편, 법정진술인 경우에는 그 사정이 다르다. 피고인 아닌 자가 공판기일에서 증인으로 증언하면서 그 증언내용을 탄핵하려는 반대신문에 대하여 묵비한경우에도, 법정증언 자체는 증거능력이 인정된다. 마지막으로, 반대신문권은 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적인 내용으로 그절차적 보장이 중요하다. 증거능력의 문제를 떠나, 실질적인 ‘무기평등’ 차원에서 그 절차적 권리로서의 기능이 더욱 존중되고 강화될 필요가 있다.
이 글에서 필자는 재심에서의 입증책임의 분배와 입증의 정도에 관하여 기존의 학설과는 전혀 다른 새로운 시도를 해 보았다. 통설과 판례는 재심의 유형과 관계없이 재심심판절차에는 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로 법칙이 적용되기 때문에 유죄에 합리적 의심만 생기면 무죄 등을 선고하여야 한다는 입장이었으며, 신증거에 의한 재심의 재심개시절차에서 ‘명백성’ 즉 무죄 등이 어느 정도 입증된 경우에 재심개시를 허가하여야 하는지에 대하여 학설이 대립 하고 있었다. 이러한 통설과 판례의 태도는 재심에서의 입증은 재심의 본질과 깊은 관련이 있으며, 재심의 본질이 재심의 사유에 따라 달라질 수 있다는 점을 간과하고 있었다고 생각된다. 이 때문에 재심개시에 필요한 입증의 정도를 턱없이 높게 보아 재심이 제 기능을 하지 못하게 하거나, 너무 낮게 보아 재심청구의 남용을 초래할 수 있는 결론을 만들어 내었고, 한편으로는 재심심판에 필요한 입증의 정도를 너무 낮게 보면서도 재심개시에 필요한 입증의 정도와 균형을 맞추지 못하여 재심심판절차가 무의미하게 되는 등의 문제점을 노출하였다. 필자는 재심의 사유에 따라, 즉 오류형 재심인지 신규형 재심인지에 따라 재심의 본질을 달리보아야 하고 각 재심의 본질에 따라 재심개시절차와 재심심판절차에서의 입증의 문제가 결정된다고 보았다. 이리하여 오류형 재심에서는 피 고인의 적법한 재판받을 권리 보장이 본질이므로 재심심판절차에서 당연히 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로 법칙이 적용되어야 하고 재심개시절차에서도 확정판결에 갈음한 입증으로 대체하는 경우에는 개시사유의 소명 정도로 요 건을 낮추어야 하는 반면, 신규형 재심에서는 법적 안정성과 구체적 정의의 조화가 본질이므로 재심심판절차에서 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로 법칙이 적용되어서는 아니되고 오히려 무죄 등이 50% 이상 입증되는 경우에만 무 죄 등을 선고하여야 하며 재심개시절차에서도 신증거 및 이와 관계있는 증거들에 대한 실체심리 결과 재심심판절차에서 무죄 등이 선고될 가능성이 상당정도 있다고 판단되는 경우에만 재심개시가 허가되어야 한다고 주장하였다. 근자에 들어 재심제도가 많이 이용되고 국민들의 관심도 높아졌다. 그러나 재심제도에 대하여는 지나치게 감정적으로 또는 정치적으로 접근된 측면이 많고, 특히 재심에서의 입증과 관련하여서는 특정 주제에 대하여만 미시적으로 논의되었을 뿐 재심 전체의 입증 문제는 많이 논의되지 못한 것으로 생각된다. 앞으로 재심제도, 특히 그 입증과 관련한 전체적인 연구가 활발해지기를 기대 한다.
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