발행기관 내 간행물

  • 간행물 내 검색 검색

형사소송 이론과 실무

검색결과 :
6
전체선택 Endnote Refworks
2019. 2. 28. 헌법재판소는 ‘변호인이 되려는 자’의 체포·구속된 피의자·피고인(이하, ‘피의자 등’이라고 한다)에 대한 접견교통을 헌법상 보장된 기본권으로 인정하여, ‘변호인이 되려는 자’의 자격으로 체포된 피의자에 대한 접견을 신청하였음에도 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위가 헌법상 기본권인 청구인의 접견교통권을 침해하여 위헌이라고 판단하였다(2015헌마1204). 신체구금된 자의 헌법상 기본권인 변호인 조력권을 확실히 보장하기 위하여 이와 표리관계에 있는 변호인이 되려는 자의 접견교통권까지 법률상 권리가 아니라 헌법상 기본권으로 격상시킨 것이다. 변호인의 접견교통권은 절대적 기본권이 아니라 국가안전보장, 공공복리 상의 필요가 있는 경우 일정한 제한이 필요한 것이 현실이고, 이러한 경우 헌법상 기본권인 변호인의 접견교통권에 대한 제한은 법률에 의해 또는 법률에 근거한 규정에 따라서만 가능함에도 현행 법률상 이를 제한하는 규정이 없어서 많은 문제점이 있다. 특히 피의자신문 도중에 변호인이 되려는 자가 접견을 신청한 경우 형사소송법 제243조의2 제1항에 따라 사법경찰관 또는 검사가 접견여부를 결정하여야 하는데, 위 규정에 따르면 접견교통권을 남용하는 경우이거나 체포시한에 임박하여 현실적으로 접견이 어려운 경우에도 접견 자체를 제한할 수 없게 되어 있는 것이다. 피의자 등에 대한 무죄추정의 원칙, 공정한 재판을 받을 권리를 철저히 보장하기 위하여 변호인의 접견교통권을 헌법상 기본권으로 인정한 만큼, 변호인의 접견교통권은 침해가 발생한 후에 헌법소원 등 사후적 구제방법을 인정하여 보호하는 것보다는 형사소송법에 접견교통권의 제한이 필요한 경우를 규정하고, 수사기관 등으로 하여금 이를 철저히 지키게 하는 사전 예방규제가 더 중요하다고 할 것인바, 형사소송법의 개정이 반드시 필요하다.
오늘날 세계 각국은 죽음이 발생하면 이를 조사하여 그 죽음이 정당하고 개인의 권리가 침해되지 않도록 각국의 고유한 문화와 전통적 법률체계에 입각한 효율적인 사인확인제도인 검시제도를 운용하고 있다. 이는 영미법계의 전담검시제도와 대륙법계의 겸임검시제도로 구분할 수 있는데, 우리나라는 대륙법계의 전통에 따라 겸임검시제도를 취하면서 검사가 검시의 주체가 되고 모든 변사체가 수사기관에 신고되어 검시가 행하여지며 범죄와 관련되거나 또는 그러한 가능성이 있는 경우 수사기관의 청구에 의하여 법원으로부터 영장을 발부받아 부검을 시행하는 사법검시 위주로 제도가 운영되고 있는 실정이다. 그러나 우리나라의 현행 검시제도는 주요국의 검시제도와 비교할 때 제도적 체계성과 정교성이 낙후되어 있을 뿐만 아니라, 현행법상 검시의 책임자나 변사자에 대한 검시업무를 사실상 주도적으로 담당하고 있는 검시관여경찰관 등이 비전문가이기 때문에 전문성이 결여되어 있으며, 복잡한 절차로 부검처리절차의 지연에 따라 검시의 정확성과 신속성이 떨어지고, 검시에 경찰관·의사·검사·판사 등이 직·간접으로 관여함으로써 책임이 분산되어 있다는 문제점을 안고 있다. 이러한 검시제도의 문제점은 국가의 엄정한 사법기능을 부분적으로 불가능하게 만들거나 약화시키고 나아가 국민에게 사법기관이 억울한 죽음을 은폐 또는 방관한다는 인상을 불식시키지 못함으로써 국가의 사법기능에 대한 신뢰를 잃게 만들 우려가 있다. 이러한 인식 아래, 본 논문에서는 현행 변사체 검시제도의 운용상 한계 및 제도적 문제점을 분석하고, 주요국의 법제도에 대한 비교법적 고찰을 통하여 우리 실정에 적합하고 효율적인 변사체 검시제도의 개선방안을 마련하고자 하였다.
우리 형사소송법은 과학기술의 발달에 따른 환경변화에 적응하고자 여러 차례 개정을 통하여 디지털 시대의 흐름에 대응하여 왔다. 기본적으로 1999년 디지털 문건에 대하여 전문법칙을 적용함으로써 최초로 디지털 증거에 대한 논의가 시작되었다. 그 후 디지털 증거에 대한 진정성 입증을 위한 요건으로 해시값 확인, 포렌식 전문가에 의한 증언, 영상으로 확인 등 여러 객관적 방법을 제시하였다. 하지만 과학기술은 매일매일 발전하고 있는 상황에서 새로운 기술과 새로운 형태의 디지털 증거가 법정에 나오게 되면서 수사기관의 입장에서는 적법한 증거로서 인정받기 위한 부담이 발생하였다. 즉 정보통신기술의 발달로 디지털 증거들은 네트워크로 연결된 모든 곳으로 송수신이 될 뿐만 아니라 현재의 서버장치가 아닌 제3의 원격지에 소재하고 있는 서버에도 저장될 수 있는 디지털 환경이 구축되어있다. 수사기관은 원격지 서버에 저장되어 있는 범죄사실 관련 정보를 압수·수색하기 위해서는 영장에 장소 및 대상을 특정해야하는 부담을 안고 있으며, 더 나아가 국제관할권의 문제가 발생할 수도 있는 상황에 직면하고 있다. 이러한 상황에서 원격지 서버에 저장된 이메일 정보를 수집하기 위한 수사기관의 수사절차에 대하여 상반된 의견을 제시한 법원 판결에 주목을 하게 되었고, 법원이 유사한 사안에 대하여 서로 다른 의견을 제시한 원인으로 수사기관의 원격지 서버에 대한 압수·수색절차의 부재라고 생각하였다. 현행 형사소송법 및 각 수사기관의 디지털 증거 압수·수색 규정은 추상적일 뿐만 아니라 수가기관에 따라서도 그 절차가 상이하기 때문에 법원의 입장에서는 어떠한 기준으로 수사기관의 디지털 포렌식 절차의 적법성을 판단해야 할 지에 대한 명확한 기준이 없어 상반된 판단이 나온 것이라 생각된다. 따라서 본 연구에서는 동일 쟁점으로 상반된 판결을 한 두 사건으로부터 출발하여, 현행 법률과 판례에서 제시하고 있는 기준에 부합하면서 실무적으로도 도움이 될 수 있는 절차를 제언하고자 한다.
이 글에서는 역외 원격지 서버의 압수·수색과 관련한 대법원의 판결에 대하여 비판적으로 검토하고 이와 관련한 국제사회의 노력에 대하여 연구하였다. 국제사회에서도 최근 급증하고 있는 테러범죄나 초국가적 조직범죄에 대응하기 위하여 역외 원격지 서버에 대한 압수·수색의 필요성을 인정하고 있는 실정이다. 그러나 한국과 같이 법적 근거 규정도 없이 법원의 해석으로 이를 실현하는 나라는 없다고 할 수 있다. 왜냐하면 수사상의 필요성에 의하여 이를 인정하더라도 국제사법공조의 문제, 피압수자의 기본권 및 개인정보의 침해문제, 각국 관할권과의 충돌문제 등이 아직도 해결되지 않은 상태로 남아 있기 때문이다. 또한 원격지 서버에 대한 압수 수색은 필연적으로 헌법에 의하여 보장되고 있는 기본권인 재산권 및 주거권을 침해할 수 밖에 없다. 특히 과학기술의 발달에 따른 새로운 유형으로 등장한 과학수사는 개인의 privacy를 침해하고 인간의 존엄과 가치를 부정할 위험을 가지고 있다. 그러므로 강체처분에 의한 개인의 자유의 제한은 기본권을 보장하고 있는 헌법규범의 정신에 비추어 엄격히 제한하지 않으면 안 된다. 따라서 우리가 지금 해야 할 일은 원격지 서버에 대한 압수·수색을 법원의 해석으로 인정할 것이 아니라, 최소한 일본의 ‘형사소송법’이나 유럽의 ‘사이버범죄방지협약’의 관련 규정을 검토하여 법률 규정을 제정하는 것이다. 이러한 법률에 담겨야 할 최소한의 내용으로는 ① 우선 최초 수색대상 컴퓨터로부터 필요한 데이터가 존재하는 원격시스템(저장매체)에 접속이 가능해야 하고, ② 최초 수색대상 컴퓨터가 원격시스템에 대한 합법적인 접근권한을 보유하고 있으며, ③ 원격시스템에 관련된 정보가 저장되어 있다고 믿을 만한 근거가 존재해야 한다. 또한 이러한 원격 수색의 경우에는 기업 등 ‘피의자 아닌 자’의 시스템을 수색하는데 활용될 가능성이 높고, 특히 앞서 원격 수색의 허용요건으로 “원격시스템에 관련된 정보가 저장되어 있다고 믿을 만한 근거의 존재”를 요구하고 있다는 점에서 ‘피의자 아닌 자’의 컴퓨터 시스템을 수색하기 위한 영장의 청구를 할 때에는 압수할 정보가 있다고 인정될 만한 자료를 제출하도록 할 필요가 있다. 나아가 수색의 일반적 요건으로 수사기관의 경우 “범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여” 수색할 수 있고, 법원의 경우 “필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여” 수색할 수 있다는 점이 고려되어야 한다. 한편 원격 수색이 가능하더라도 원격 수색을 통해 발견한 전자적 증거를 압수할 수 있는 방법이 마련되어야 할 것이다.
2016. 3. 29. 제정된 보험사기방지특별법에 따라 건강보험심사평가원은 입원적정성 심사의뢰에 대해 입원적정성을 심사하여 그 결과를 수사기관에 통보하여야 할 의무가 있다. 이에 건강보험심사평가원은 심사의 공정성, 전문성, 투명성을 제고하기 위하여 2017. 2. 1. 총 19명으로 구성된 공공심사위원회를 구성하여 운영해오고 있고, 위 법적 근거에 따라 심평원장은 일반적 직무권한으로서 공공심사위원회에서 의결한 입원적정성 검토결과를 회신하고 있다. 최근 대법원 판결에서는 잇달아 건강보험심사평가원의 입원적정성에 대한 회신자료에 대해서 ‘사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없다’며 형사소송법 제315조 제3호의 기타 특신문서에 해당되지 않고 나아가 건강보험심사평가원 위원들의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았기 때문에 증거능력이 없다고 판시하였다. 위 최근 대법원 판결에서 형사소송법 제315조 제3호의 구체적인 판단기준의 근거로 제시한 것은 대법원 전원합의체 판결(대법원 2015도2625 판결)이다. 그런데 위 전원합의체 판결은 원세훈 등 국정원 선거개입 댓글사건에서 압수파일이 업무상 통상문서에 해당되는지 여부를 다룬 것으로서 위 판결에서 구체적으로 들고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 판단기준은 같은 조 제2호의 업무상 통상문서에 준하는 문서에 대한 것이다. 반면, 건강보험심사평가원의 입원적정성에 대한 회신자료는 같은 조 제1호의 공권적 증명문서로서의 성질을 가지는 것으로서 엄연히 업무상 통상문서와는 성질이 다르기 때문에 다른 판단기준으로 살펴봐야 한다. 형사소송법 제315조 제3호의 기타 특신문서 여부를 판단할 때에는, 공권적 증명문서(제1호)와 유사한 서류에 대해서는 공무원이 작성한 직무상 증명사항인지 여부 등을 기준으로 검토하여야 하고, 업무상 통상문서(2호)와 유사한 서류에 대해서는 작성자의 주관이 개입될 여지가 적은 기계적이고 반복적인 사무처리 내역 사항인지 여부 등을 기준으로 구분하여 검토하는 것이 상당하다. 그럼에도 불구하고 심평원 회신자료의 특신문서성을 부정한 최근 대법원 판결(대법원 2017도12671호 판결)은 형사소송법 제315조 제3호에 대한 전원합의체 판결(대법원 2015도2625 판결)에서 제시한 업무상 통상문서 여부에 대한 구체적인 판단기준을 공권적 증명문서의 성질을 가지는 심평원 회신자료에 그대로 사용하면서 판단의 오류가 발생하였다고 본다. 이는 기존 대법원 판례가 공무원인 군의관 작성의 진단서, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서, 보건복지부장관의 마약에 관한 시가보고서, 세관공무원의 범칙물자에 대한 시가감정서 등을 형사소송법 제315조 상의 당연히 증거능력이 인정되는 특신문서로 인정해온 입장과도 맞지 않다. 심평원 회신자료는 공무원이 자신의 직무 범위 안에서 전문성을 가지고 공적으로 증명하고 있는 사항에 대한 공권적 증명문서에 해당하거나 그와 유사한 것이라고 봄이 상당하다. 한편, 그 증거능력이 인정된다 하더라도 건강보험심사평가원 회신자료의 내용이 충실하지 못한 부분에 대해서는 충분히 비판이 가능하고 개선이 필요하다. 이는 증명력의 문제로서 특별법의 취지에 따라 건강보험심사평가원으로서는 충실한 심사결과를 제공해야할 법적 의무가 있다. 건강보험심사평가원에서는 향후 필요한 재원의 확충 및 조직개편을 통해 객관적이고 과학적인 분석기법, 관계자 면담 시스템 또는 사전 입원보고를 받아 사후 관리할 수 있는 시스템 개발 등 증명력 확보를 위한 다양하고 실천적인 노력을 하여야 할 것이다.
이 글은 공소사실과 일사부재리의 효력범위 사이의 관계를 새롭게 조명하는데 목표를 둔다. 이를 위해 이 글은 법학방법론 및 소송구조의 관점을 원용한다. 동시에 비교법적 관점도 동원한다. 이러한 방법론적 토대 위에서 이 글은 먼저 공소사실이 갖는 의미와 기능을 분석한다(II). 이에 따르면, 공소사실은 두 가지로 구분할 수 있다. 좁은 의미의 공소사실과 넓은 의미의 공소사실이 그것이다. 다음으로 공소사실과 공소장 변경 필요성 문제를 다룬다(III). 이를 통해 이 글은 우리 판례가 직권주의가 아닌 당사자주의에 기반을 두어 공소장 변경 필요성을 판단하고 있다는 점을 밝힌다. 나아가 공소사실과 일사부재리의 객관적 효력범위가 어떤 관계를 맺는지 분석한다(IV). 여기서 이 글은 기존의 견해를 비판적으로 분석하면서 여기에 어떤 문제점이 있는지를 검토한다. 그리고 이에 관해 우리 판례가 어떤 문제의식을 갖고 있는지도 검토한다. 이를 토대로 하여 이 글은 새로운 기준에 의해 일사부재리의 객관적 효력범위를 결정해야 한다는 주장을 한다. 좁은 의미의 공소사실이 바로 그것이다. 이에 대한 결정적인 근거로서 공소사실의 동일성 개념이 명확하지 않다는 점, 우리의 소송구조가 직권주의에서 당사자주의로 전환했다는 점, 미국과 독일 및 일본의 비교법적 상황 등을 제시한다. 마지막으로 이 같은 주장에 어떤 반론이 제기될 수 있는지, 이는 어떻게 반박될 수 있는지를 논증한다.
1