미국에서는 연방행정절차법을 통하여 규칙제정에 관한 내용을 규율하고 있다. 규칙의 제정권한을 갖고 있는 agency를 연방행정절차법에서 직접 규정하고 있으며, agency가 제정하는 규칙이 법규적 효력을 가지는가의 결정도 연방행정절차법과의 관련성에서 이루어지고 있다. 연방행정절차법에서 정의하는 agency는 행정각부 자신은 물론 그 조직 내부의 기관과 외부의 기관도 다수 포함하며 독립규제위원회까지를 아우르는 포괄적인 개념이다. 그리고 규칙제정의 권한을 갖는 이러한 agency는 법률뿐만 아니라 대통령의 집행명령이나 규모가 큰 부의 부령에 의해서 설립되기도 한다. 그러나 헌법단계에서 위임입법에 관한 논의가 정리된 이상 규칙을 제정하는 주체의 권한이 연방헌법에 예정되어 있느냐 하는 것은 문제가 되지 않고 있다. 한편 미국에서는 절차법적인 관점과 연계하여서 고지 및 의견제출 절차에의 일반 대중의 참여 여부에 따라 법적으로 구속력 있는 규범으로서의 지위를 부여할 것인지를 결정하고 있다. 여기에는 영미법 특유의 절차적 정의의 시각이 강하게 반영되어 있는 것으로 이해된다. 그러나 미국에서도 우리의 법규명령과 행정규칙에 대응하는 개념인 입법적 규칙과 비입법적 규칙을 구별하는 것은 까다로운 문제로서 연방대법원도 이를 구별하는 결정적인 기준을 제시하고 있지는 못하고 있다. 다만 규칙의 실질적 영향력을 기준으로 하거나 규칙의 법적 구속력을 기준으로 하여 다양한 요소들을 고려하면서 구별을 시도하고 있다. 우리의 경우 법규명령의 제정권한과 관련하여 헌법상 해석론의 대립이 있으며, 행정입법의 형식성을 둘러싼 논란도 있다. 그러나 논의의 주된 방향이 미국에서와 같이 행정부에 넓은 위임을 인정하여 문제의 해결에 유연성을 부여하되 이를 어떻게 효과적으로 통제할 것이냐에 있어야 함을 고려한다면, 보다 유연한 헌법의 해석론과 더불어 현실적이고 복합적인 관점에서 행정입법의 효력을 인정하는 것이 필요하다고 보아진다.

[닫기]

In America, rulemaking is administered through Administrative Procedure Act(“APA”). APA regulates 'agency' who has the power to issue rules and whether a rule is distinguished as 'legislative' is determined in association with APA. The scope of agency is comprehensive as APA says “agency means each authority of the Government of the United States, whether or not it is within or subject to review by another agency...” In particular, whether agency is given the power to issue rules is no longer contested at the phase of construing the Constitution, as traditional non-delegation doctrine is regarded now as a mere delegation standard. APA also says“ Except when notice or hearing is required by statute, this subsection(notice and comment requirement) does not apply to interpretative rules, general statement of policy, or rules of agency organization, procedure, or practice...” However, distinction between legislative rules which have to go through the notice and comment process and others, especially interpretative rules is quite fussy and the Supreme Court uses 'substantial impact test' or 'force of law test' as the needs of the case demand. When employing 'force of law test', the Court considers 'whether in the absence of the rule there would not be an adequate basis for the agency action', 'whether the rule interprets a legal standard or whether it makes policy', 'whether the interpretative rule is consistent with the legislative rule it is supposedly interpreting', 'whether the interpretative rule is inconsistent with a prior definitive interpretative rule', or 'whether the agency contemporaneously indicated that it was issuing an interpretative rule' to determine the legislative nature of the rules.

[닫기]