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  • 발행기관: 대검찰청
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형사법의 신동향

  • 발행기관 : 대검찰청(Supreme Prosecutors' Office)
  • 출처구분 : 학회
  • 간행물유형 : 학술저널
  • 발행주기 : 계간 (발행월:3,6,9,12)
  • Print ISSN : 1976-5789
  • 등재정보 : KCI 등재
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계약당사자 자격에 관한 기망이 있는 경우 대금편취 사기죄의 성립여부
권창국(Chang Kook, Kwon)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 1-36 (36 pages)
법학>법학 / KDC : 사회과학 > 법학 / KCI : 사회과학 > 법학
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착오에 따른 처분행위가 있더라도 피해자에게 사실상 ‘손해’가 발생하지 않았다면, 사기죄로 처벌할 필요가 있을까? 성인을 가장한 청소년이 주류를 구입한 경우에도 사기죄가 성립한다는 것은 분명히 지나치다. 따라서 사기죄의 성립범위를 제한하고자 하는 다양한 시도가 필요한데, 기망행위를 제한적으로 해석하거나 피해자에게 재산상 손해발생을 요구하는 시도가 여기에 해당한다. 종래 다수견해는 피해자에게 재산상 손해가 발생하는 것은 재산죄인 사기죄의 당연한 논리적 귀결이며, 기술되지 않은 사기죄의 구성요건으로 재산상 손해발생이 필요하다는 시각을 일관해 왔다. 독일형법의 영향을 받은 이 견해는 사기죄의 침해대상으로서 재산을 경제적 재산이자 전체로서의 재산으로 파악함으로써, 자칫 모호한 해석이 문제될 수 있는 기망행위를 대신하여 객관적 계량이 가능한 전체재산의 감소여부로 사기죄의 적용범위를 합리적으로 축소시킬 수 있다는 사고에 기초한다. 반면, 기존 판례는 사기죄 성립에 피해자에게 ‘재산상 손해’ 발생이 필요하지 않다는 태도를 일관하고 있다. 즉, 기망행위와 착오, 그에 따른 재물 등 교부만으로 사기죄가 성립하게 되는데 과장광고가 문제된 일부사례를 제외한다면, 기망행위의 내용(착오의 대상)이 반드시 거래행위의 중요부분에 한정되지 않고 처분의 전제로서 조건관계만 긍정된다면, 사기죄의 기망행위에 해당한다고 하여 다수견해의 지적처럼 사기죄의 적용범위가 지나치게 확대될 위험이 내포된 해석론으로 의문시 되어 왔다. 대상판례는 지자체의 문화재 수리공사계약 관련사례에서 공사대금 지급의 전제가 된 계약주체의 적격성 등에 대한 판단착오가 게재되었더라도 사실상 거래목적 달성에 문제가 없었다면 사기죄가 성립하지 않는 것으로 판시하여 위의 기존 판례와 상이한 태도를 보여주고 있다. 이하에서는 다수견해 및 기존 판례의 해석론적 차이의 검토와 사기죄 본질 등에 사적 고찰을 통해 대상판례의 내용을 보다 상세히 분석해보고자 한다.
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바이러스 전염행위에 대한 형법적 대응
고명수(Myoung-su Ko)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 37-65 (29 pages)
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코로나바이러스감염증-19 (COVID-19)의 세계적 유행으로 인해 수많은 사망자가 발생하고 있다. 각 국가는 바이러스 확산방지를 위해 가장 강력한 제재수단인 형벌을 앞세워 국민들의 행동 통제에 주력하고 있다. 이 연구는 바이러스 전염행위에 대한 형법상 규율을 구체적으로 조명한다. 1980년대 후반 독일에서 인체면역결핍바이러스(HIV) 전염행위에 대한 제재 논의가 활발히 이뤄졌고, 이로써 바이러스 전염행위에 대한 형법적 대응의 이론적 기반이 마련되었다. 코로나바이러스 전염행위에 대해서도 큰 틀에서는 이 이론이 적용가능하다. 고의 또는 과실로 바이러스를 타인에게 전염시킨 행위를 구체적 사례에 따라 상해(미수)죄, 중상해죄, 상해치사죄, 과실치사상죄, 살인죄로 규율할 수 있다. 특히, 감염사실을 알지 못했더라도, 감염자와 밀접한 접촉이 있었거나 해당 바이러스의 특정 증상이 나타났기 때문에 자신이 감염되었을 수도 있다는 사실을 인식하여야 하였음에도 부주의하여 이를 인식하지 못한 경우(인식 없는 과실)에도 과실치사상죄 성립이 가능하다. 또한, 해당 바이러스의 전염경로가 명확하게 밝혀졌는데도 행위자가 이를 알지 못하고 오인하여 다른 전염경로를 수단으로 고의적인 전염행위를 한 경우, 감염자가 객관적으로는 완치되어 더 이상 보균하지 않았지만 이를 알지 못하고 완치 판정을 받지 않은 상태에서 고의로 타인에 대해 전염행위를 한 경우, 행위자가 실제로는 바이러스에 감염되지 않았기 때문에 결과발생이 불가능함에도 불구하고 이것이 가능하다고 오인한 채 고의로 해당 바이러스의 전염경로에 해당하는 행위를 타인에 대하여 한 경우에도 행위의 위험성을 전제로 상해불능미수가 성립할 수 있다. 그러나 특정 바이러스의 전염행위에 대한 구체적인 형법 적용은 각 바이러스의 특성(전염경로, 발병양상 등)이 반영되어야 한다. 코로나바이러스감염증-19는 전염성이 매우 강하고, 일정 비율 (17∼30%)로 무증상감염이 이뤄진다. 그리고 다른 바이러스에 비해 상대적으로 낮은 치명률을 내기는 하지만, 고위험군에 대한 치명률은 상당히 높다. 행위자가 고의적으로 전염행위를 하였음에도 무증상감염에 그친 경우에는 상해미수로 규율하여야 한다. 증상발병 전일지라도 감염 그 자체만으로 상해기수를 인정할 수 있다고 보는 견해는, 전염행위로 인한 피해자의 전・후 건강상태를 세포 수준에서 비교할 때 정상적인 신체기능에 대한 불리한 이탈상태가 확인된다는 입장이다. 감염자는 해당 바이러스를 보균하여 그의 신체가 전염성을 갖게 된다는 점 또한 논거로 제시한다. 그런데 이것은 인체면역결핍바이러스의 특성, 즉 감염 이후에 아직 발병이 되지 않았더라도 바이러스가 체내에 남아 지속적으로 영향을 미치고 사망 때까지 사라지지 않으며, 후천성면역결핍증이 불치의 질병이라는 특성에 기인한 것이다. 그에 반해, 코로나바이러스는 무증상감염 이후 별도의 치료가 없더라도 완치가 가능한 경우가 있고, 그러면 지금까지의 연구에 의하면 체내에 살아 있는 바이러스가 남지 않는다. 이때 무증상감염 여부는 객관적, 병리적 관점에 따라 판단되어야 할 것이다. 그리고 피해자 신체가 전염성을 갖고 있다는 것은 병리학적 의미에서 증상발병, 즉 건강손상을 의미하지 않는다. 특히, 바이러스로 인한 일정 증상이 발병되지 않았음에도 단순감염만으로 상해기수를 인정하게 되면, 결과범이자 침해범인 상해죄를 위험범으로 변경시키는 것이 된다. 바이러스 전염행위를 보다 적극적으로 대응하고자 한다면, 형법과 감염병예방법 간 역할분배를 고려할 때, 고의적인 전파매개행위 그 자체를 추상적 위험범으로 처벌하는 규정을 감염병예방법에 두는 방안이 바람직할 것 이다. 코로나바이러스의 높은 감염성은 고의와 과실의 구분과 관련하여 고의 인정을 용이하게 할 것이고, 고위험군에 대한 높은 치명률은 행위자가 고위험군에 속하는 자가 있는 영역에 고의 또는 과실로 진입・전염행위를 한 경우 살인 관련범죄 검토에 반영될 수 있을 것이다.
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사업장 방치폐기물 적정처리를 위한 형사법적 주요 대책
권기원(Kwon, GiWon);한생일(Han, Saeng-il)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 66-106 (41 pages)
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경제발전과 생활양식의 변화에 따라 폐기물 발생량이 늘어나고 있다. 이로 인하여 환경오염, 건강권 침해 등 사회적 문제가 주목받고 있다. 최근 언론에서 집중적으로 조명된 ‘의성 쓰레기산’ 사건과 같은 방치폐기물로 인한 폐해가 대표적이다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 재활용 가능 제품을 생산하는 등 폐기물 발생 자체를 억제하는 정책이 우선되어야 한다. 다음으로는 발생한 폐기물에 대해서는 재활용하거나 에너지로 사용하여 폐기물 처리로 인한 환경오염을 최소화해야 한다. 또한 방치폐기물 등 폐기물 원인 제공자에 대해서는 처리의무 승계, 처리명령 등 행정명령으로 1차적으로 처리하고 이를 통하여 해결이 불가능한 경우 과징금 부과, 형사처벌 등을 통하여 책임을 추궁할 수 있다. 그러나 폐기물처리업자의 파산 등으로 현실적으로 사업자가 처리하는 것이 불가능하다면 궁극적으로 국가가 해결해야 한다. 본 논문에서는 방치폐기물로 인한 사회적 문제를 해결하기 위한 분야별 대책 가운데 형사법적 측면에서 현행 제도의 실태 및 문제점, 해외 법제 및 사례를 살펴보고 효율적인 대책 수립을 위한 참고자료를 제공하고자 한다. 폐기물 방치행위를 차단하기 위한 다양한 대책 중 형사법적 측면에서는 엄중한 처벌이 가능하도록 법률을 개정하여 위반자는 철저히 처벌하고, 잠재적 범죄자에 대해서는 사전에 예방적 효과를 높이는 방안이 있다. 관련 대책으로는 과실범 처벌규정 신설, 징역형에 상응하는 벌금형 액수의 상향, 가중 처벌규정 신설, 불법 수익의 철저한 환수 등이 있다. 무엇보다 실제 폐기물을 방치하여 발생하는 범죄의 태양을 고려하여 현행 폐기물관리법에 과실범 처벌규정을 신설하는 것이 시급하다. 더 나아가 범죄수익은닉규제법상 중대범죄로 규정하여 관련 범죄에 보다 효율적으로 대응하여야 할 것이다.
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절도죄와 주거침입죄의 불법비례적 죄수관계의 정립
김혜경(Kim, Hyekyung)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 107-139 (33 pages)
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절도죄 조문은 몇 개 되지 않지만, 주거침입을 수반하는 절도가 주・야간의 평가가 달라지기 때문에 이들 간에 불법비례적인 죄수관계를 정립하는 것은 쉬운 일이 아니다. 이에 본 논문은 우선 범죄성립여부와 죄수관계를 통해 단순절도죄, 야간주거침입절도죄, 손괴후야간주거침입절도죄, 흉기휴대절도 및 합동절도죄와 이에 수반되는 주간의 주거침입의 관계정립에 관하여 살펴보았다. 우선 손괴후야간주거침입절도죄와 흉기휴대절도, 합동절도죄는 모두 협의의 포괄일죄라고 법리적 검토를 하였고, 야간주거침입절도죄와 흉기휴대절도 및 합동절도죄는 협의의 포괄일죄의 관계에 있는 손괴후야간주거침입절도죄를 중간매개로 하여 법조경합 중 흡수관계에 있다고 보았다. 따라서 야간주거침입절도죄가 특수절도죄와 흡수관계에 있는 이상, 주간에 주거침입하여 절도하는 자가 흉기휴대절도 및 합동절도를 수반한다고 하더라도 이들 간에 실체적 경합이 일어날 수 없고 다시 야간주거침입절도죄를 매개로 하여 특수절도죄만 성립하고, 주간의 주거침입행위는 중간매개규정에 의하여 흡수된다고 결론을 내렸다. 또한 상습절도와 관련하여서는 대상판결의 태도가 법리적으로는 문제가 없다고 판단하였다. 다만 특별법의 폐지추세 등을 고려할 때, 가중사유에 해당하는 특가법상의 상습절도를 폐지하는 경우 전반적으로 절도죄 규정들을 수정하는 것이 바람직하다고 보았다. 만일 절도죄 구성요건체계를 정비한다면, 제329조 단순절도죄 이외에 제330조는 주거침입절도죄로 하고, 제331조 제1항의 손괴후야간주거침입절도죄는 삭제하는 대신 제1항은 불법가중적 구성요건으로서 제329조에 대한 흉기휴대, 합동절도로, 제2항은 제330조 주거침입절도에 대한 흉기휴대, 합동절도로 할 것을 제안하였다. 또한 제332조의 상습절도는 기본범죄의 법정형에 연동하지 않고 독자적인 법정형의 구간을 가지는 것이 바람직하다고 보았다. 절도죄 규정은 조문이 몇 개 되지 않지만 복잡할뿐만 아니라 불법비례적인 행위 태양 및 법정형인지 여부 역시 논란의 여지가 있다. 특별법을 폐지하고 형법규범의 총량을 축소하는 방안이 진지하게 고려되어야 할 시점에서, 만일 절도죄 체계를 정비 한다면 이와 같은 방안도 하나의 대안이 될 수 있지 않을까 한다.
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미국과 비교를 통해 본 한국 자금세탁범죄의 적용요건과 현황, 그리고 그 제도정착 실패의 원인
설민수(Min Soo Seul)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 140-172 (33 pages)
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한국의 자금세탁범죄는 유사한 적용 요건에도 불구하고 보이스피싱 범죄 등 좁은 영역에서 부가적인 기소수단으로 활용되고 있어 화이트컬러범죄 전반의 기소에 활용되고 활발한 범죄수익환수제도를 지탱하고 있는 미국과는 확연한 차이를 보인다. 이 글은 미국의 18 U.S.C. §1956 위반범죄와 한국의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 범죄수익은닉규제법) 위반범죄를 중심으로 자금세탁범죄의 체계, 적용요건, 현황, 그 도입과정에 작용한 형사사법적, 금융산업적 원인과 그 활용의 정도를 좌우하는 범죄수익환수제도에서의 역할에서의 차이를 비교하여 한국에서 자금세탁범죄가 미국과 달리 제도로서 정착에 실패한 원인을 살펴보았다. 몰수・추징을 중심으로 한 한국 범죄수익환수제도의 한계 개선을 위해 미국의 민사몰수제도의 도입 등이 논의되지만 그 사법환경이 다른 한국에서 보다 효과적인 개선의 시작점은 범죄수익은 닉규제법이 규정하고 있는 자금세탁범죄의 보다 적극적 활용이다.
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현행 테러방지법의 명확성 원칙 위배 여부에 대한 연구
장지운(Jang Jiwoon)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 173-202 (30 pages)
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미국 9・11테러 및 파리테러 등 전 세계적으로 테러가 끊이질 않고 있지만, 국제사회에서는 ‘테러’의 정의조차 확립하지 못하였고 테러방지법을 제정한 나라들도 테러 및 관련 용어들의 정의를 명확하게 규정하지 못하고 있다. 이는 ‘다각화되는 테러의 양상’ 및 ‘사전 예방에 목적이 있는 특성’상 테러의 유형을 확정하기 어렵기 때문이다. 그러한 배경 속에서 제정된 현행 테러방지법은 테러를 포괄적으로 규율할 뿐만 아니라, ‘테러’ 등의 개념을 상세히 규정하고 있다. 이에 대해 ‘여전히 테러의 개념이 불명확하여 헌법상 명확성의 원칙에 반한다’는 비판이 있다. 그러나 현행 테러방지법은 2001년 최초 발의된 후 지속적인 논의 끝에 ‘테러’ 등의 개념이 구체화 되었고, 외국 입법례와 비교하여도 명확한 표현을 사용하는 것으로 평가되며, 명확성 원칙에 관한 기존 헌법재판소 결정에 비추어 볼 때 죄형법정주의에서 요구하는 기준을 충족한다고 판단된다.
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몰수 대상으로서의 ʻ범죄행위 제공물건ʼ의 인정범위 확대론의 고찰
송관호(Song Kwanho)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 203-231 (29 pages)
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몰수의 기본적인 요건은 범죄행위에 제공된 물건에 해당하여야 한다. 몰수를 주형에 부가하여 과하는 부가형의 성격에 집중하여 죄형법정주의 원칙이 엄격히 적용되어야 한다는 견해에 의하면 범죄행위 제공물건은 주형이 선고된 범죄사실의 구성요건해당행위 자체에 제공된 물건으로 한정하여야 한다. 그러나, 몰수의 보안처분적 성격을 강조하는 입장에서는 범인이나 범죄행위를 처벌하는 취지가 약화 또는 상실될 경우에 몰수하여야 하고 실행행위 종료 후 행하여진 행위에 제공된 물건이라도 재범의 우려가 있는 경우 등 예방적 관점에서 필요하면 몰수를 인정하여야 하므로 범죄행위 제공물건의 개념을 확장하여야 한다고 한다. 몰수의 필요성에 관한 법원의 재량적 판단이 몰수의 대상에 대한 판단에까지 적용되는 현실의 문제점을 극복할 필요가 있고, 몰수의 대상을 확장하여야 한다는 형사정책적 필요성을 수용하면서 부가형으로서의 몰수에도 죄형법정주의 원칙이 적용되어 몰수 대상의 명확성의 요구와 예측가능성을 보장할 필요가 있다. 이러한 의미에서 몰수 대상으로서의 범죄행위 제공물건의 인정범위의 확장과 제한을 동시에 추구하는 이론을 정립할 필요가 있다.
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비동의 강간죄의 도입에 관한 비교법적 연구
김성화(Kim, Sunghwa)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 232-264 (33 pages)
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최근 소극적 동의(No Means No) 모델 및 적극적 동의(Yes Means Yes) 모델의 도입 논의가 활발하게 진행되고 있다. 성범죄 피해자의 실질적 보호라는 측면에서 해당 제도 등을 도입할 필요성은 높을 뿐 아니라, 대륙법계 국가 및 영미법계 국가의 논의를 체계적 으로 살펴봄으로써 우리 법에 정합적인 논의를 제기하는 것은 무엇보다 중요하다. 다만 법리적 관점에서 동일한 법체계를 구축하고 있는 독일이나 일본의 논의를 살펴 봄으로써 우리 법의 개정 방향을 구체화할 필요가 있을 것이다. 특히 ‘강한 피해자상’을 근간으로 하는 소극적 동의(No Means No) 모델을 채택한 독일의 논의를 직접적으로 수용하기보다는 우리나라의 사회적 특성을 고려한 거절의사를 명확하게 할 수 없는 상황에 놓여 있었던 ‘약한 피해자상’을 중심으로 피해자의 보호범위를 확대하는 것이 오히려 적절하다고 본다. 따라서 이 글에서는 형법상의 동의의 개념이 명확하지 않은 상황에서 책임기준에 대한 구체적인 논의 없이 비동의 강간죄를 도입하는 것은 오히려 처벌의 대상을 지나치게 확대할 수 있기 때문에 제도적 도입에 앞서 책임기준이나 범위 등에 대한 세부적인 논의가 선행될 필요가 있다. 무엇보다 제도적 취지 등을 강조하여 무리하게 제도를 도입하는 것보다 사회구성원의 공통된 인식에 근거하여 제도를 형성할 필요가 있다. 제도적 논의를 점진적으로 형성하면서 국민의 의식을 변화시키는 것이 선행되어야 할 것이다.
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형사소송법 제312조 제3항의 확대 적용
지은석(En-seok Zi)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 265-299 (35 pages)
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형사소송법 제312조 제3항의 적용대상은 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서’, 즉 사경 피신조서이다. 그동안 대법원은 문언해석상 대상이 되기 어려운 공범에 대한 사경 피신조서에도 이를 확대 적용하여 왔다. 종전 대법원판결 태도에 따르면 확대 적용의 기준은 오로지 공범관계의 범주 내에 속하는지에 달려있었다. 대향범관계도 그 범주 내로 취급되었다. 대상판결은 새로운 기준틀을 제시하였다. 범죄사실 간 내용상 불가분적 관련성이 인정될 경우 해당 피고인의 인권보장을 위해 적용을 확대하는 것이다. 그리고 범죄사실 간 중요 부분의 공유로 불가분성을 인정한다. 대상판결은 새로운 기준틀에 따라 공범관계의 범주를 넘어서는 양벌규정상 관계도 확대 적용의 대상으로 삼았다. 해당 피고인이 된 사용자 측의 내용부인만으로 행위자에 대한 사경 피신조서를 증거로 쓸 수 없도록 만들었다. 대상판결은 공범관계가 없음에도 불구하고 확대 적용을 인정한 최초의 대법원판결이라는 점에서 의의를 갖는다. 새로운 기준틀에 따를 때 불가분성의 존부가 확대 적용 가부를 가리는 관건이 된다. 그런데 대상판결은 불가분성을 목격자, 피해자 등 제3자의 진술과는 본질적으로 다른 속성으로 본다. 범죄사실 간 중요 부분을 공유하는 피의자이더라도 피해자의 성격을 가지는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에도 새로운 기준틀의 논리에 따라 적용을 확대할 것인가? 나아가 피고인 측의 내용인정을 요건으로 증거능력이 부여되도록 개정된 검사 작성 피신조서에도 같은 법리가 적용될 것인가? 실무상 치열한 공방과 혼선이 예상된다. 확대 적용이 인정되는 사안들에 제312조 제4항을 적용하면 문언해석에 부합하면서도 이러한 혼란을 피할 수 있다. 나아가 특신상태의 엄격한 심사와 반대신문의 기회부여를 통해 해당 피고인의 인권보장이라는 제312조 제3항의 입법취지도 살릴 수 있다.
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형 집행정지 제도의 문제점과 개선방안
조광훈(Cho Gwang-hoon)
대검찰청 / 형사법의 신동향 제69호 / 2020 / 300-342 (43 pages)
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형 집행정지 제도는 징역․금고․구류형이 확정되어 교도소(구치소) 등에서 형 집행 중, 일정한 사유로 형 집행을 잠정적으로 정지시키는 제도이다. 현행 형 집행정지 제도의 문제점으로는 형사소송법 제471조 제1항 제2호 사유(연령이 70세 이상인 자)의 불필요성, 형 집행정지 제도의 남용 문제, 형 집행정지 신청 대상자의 형평성 문제, 획일적인 형 집행정지 기간으로 인한 형 집행정지의 탄력성 약화, 형 집행정지 결정의 취소에 따른 잔형 집행의 어려움, 형 집행정지 결정시 부가조건의 미흡으로 인한 잔형 집행의 면탈을 불러올 소지가 있다. 개선방안으로는 형집행정지 심의위원회에서 안건에 대한 충분한 검토와 심의, 형 집행정지 기간의 세분화로 제도 운용의 효율성 도모, 형사소송법 제471조 제1항 제2호(연령이 70세 이상인 때) 삭제, 형 집행정지 취소사유의 보완, 동일한 사유로 반복적 신청에 대한 각하 사유의 신설, 무연고자나 가족 등이 형 집행정지자의 신병 인수를 거부할 때 공공 보호시설이나 의료시설이 인계할 수 있는 규정도 신설하여야 한다. 더 나아가 형 집행 개시 전에 형 집행정지 결정을 할 수 있는 규정의 신설, 형 집행정지결정이 취소된 경우, 신속한 잔형 집행, 형 집행정지 결정시 추가적인 부가요건 부여, 형사소송법 제471조 제1항 제7호 사유로 형 집행정지 결정된 자에 대한 형 집행불능 결정에 준하는 사유 신설, 노역장 유치집행 정지사유도 추가로 마련하여야 한다.