- 발행기관:
한국헌법학회
- 간행물:
- 권/호:
헌법학연구(CONSTITUTIONAL LAW)
- 발행기관 : 한국헌법학회(Korean Constitutional Law Asscciation)
- 출처구분 : 학회
- 간행물유형 : 학술저널
- 발행주기 : 계간
(발행월:3,6,9,12)
- ISSN : 1229-3784
- 등재정보 : KCI 등재
헌법재판소는 2018. 6. 28. 이른바 양심적 병역거부 문제에 대하여 결정하였다. 종래 문제되었던 병역법 제88조는 위헌이 아니라고 하면서, 병역의 종류를 정한 병역법 제5조 제1항이 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이 결정에 대하여는 여러 가지 논점이 있겠지만, 이 논문에서는 절차법적인 문제, 그 중에서도 병역법 제5조 제1항에 대한 본안판단의 적법성 문제를 다루었다.
헌재가 병역법 제5조 제1항의 문제를 검토함에 있어서 전제적으로 살펴보아야 할 2가지 쟁점, 즉 병역의 성격과 당사자 주장의 취지를 분석하였다. 그리고, 본격적으로 진정입법부작위와 부진정입법부작위의 구별 문제와 재판의 전제성 문제를 각 살펴보았다.
이 논문의 결론은 ‘병역’은 ‘군사적 역무(military service)’로 이해될 수 있는 것이어서, 비군사적 역무로서 병역으로 이해될 수 있는 역무란 존재하지 아니한다는 것이다. 나아가 당해 사건의 제청신청인이나 헌법소원심판청구인들의 주장취지는 ‘병역’에 속하지 아니하는 대체역무를 이행함으로써 병역이행을 갈음하는 제도를 만들어 달라는 것이다.
위와 같은 전제에서 보면, 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항의 규율이 불완전 불충분하여 위헌이라는 논증은 불가능하다. 즉 대체복무제가 병역법 제5조 제1항에 열기되어야 할 논리적 필연성이 인정되지 아니하고, 나아가 이를 규정하면 체계적으로 정당하지 아니하다.
다른 한편 병역법 제5조 제1항이 위헌으로 선언된다고 하여 당해 형사재판이 다른 내용을 재판을 하여야 하는 것이 아니다. 헌재의 불합치 결정 이후에도 법원에서는 유죄 판결이 선고되었고, 무죄판결을 선고한 경우에도 이 사건 위헌 결정의 결론이 참고로 된 것일 뿐 그 기속력에 의해 무죄 판결을 선고한 것도 아니다. 그렇다면 병역법 제5조 제1항에 대해서는 재판의 전제성이 인정될 수 없다.
이 논문은 지난 4ㆍ27 「판문점 선언」 이후 달라진 한반도의 상황 속에서 앞으로 한반도의 평화체제가 확립되는데 걸림돌이 될 수도 있는 ‘북한의 법적 지위’의 문제를 검토한 것이다. 특히 북한을 「국가보안법」상의 ‘반국가단체’로 보는 대법원과 헌법재판소의 판례를 분석ㆍ검토하였다. 그것은 73년이 넘는 분단체제 속에서 남북이 서로 적대시해 온 지난날의 ‘헌법적 현실’에 근거하여 내려진 법적 평가였다고 보인다. 그러나 이제 한반도의 현실이 평화체제로 확고하게 전환되어 ‘헌법적 현실’이 변한다면 북한을 반국가단체로 해석하는 판례의 변경이 필요할 것이다. 그리고 여러 판례의 태도를 분석적으로 살펴본 결과, 남북관계의 획기적인 전환 여부에 따라서 판례가 변경될 가능성이 이미 판례 속에 내재해 있음을 확인할 수 있었다.
그런데 북한의 법적 지위에 관련된 판례를 변경하려는 경우 헌법 제3조(영토조항)이 문제가 될 수 있다는 지적이 많았다. 북한을 반국가단체로 보는 법적 근거가 헌법 제3조라고 보았기 때문이다. 그래서 헌법 제3조를 개정해야 한다는 주장도 있었다. 하지만 헌법 제3조와 상관없이 판례 변경이 충분히 가능하다고 본다. 헌법 제3조에 대한 기존의 해석론은 오히려 문제가 있으며 타당하지 않기 때문이다. 헌법 제3조는 헌법해석의 원칙과 헌법 전문(前文)의 정신에 맞게 합리적으로 재해석되어야 하며, 그것은 통일 이전에는 현실적으로 지배 가능한 영토를 규정하면서 통일 명령을 내포한 것으로 이해하고, 통일 이후의 영토로서는 한반도 전체로 범위를 한정하여 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하다. 앞으로 한반도 평화체제가 정착된다면 대법원은 북한의 법적 지위에 대한 기존의 해석을 변경할 필요가 있으며, 만약 대법원 판례가 유지된다면 헌법재판소에 대한 한정위헌의 청구와 한정위헌 결정을 통해 대법원 판례로 확고하게 자리 잡은 북한의 법적 지위에 관한 법질서를 변경할 가능성도 있다.
어떠한 결합형태가 종전의 법률혼과 다르거나 사회적으로 익숙하지 않은 새로운 것이라 하더라도 그것이 혼인의 실질을 갖고 있고, 종래의 이성간 법률혼과 비교해 보았을 때, 내용 및 기능상 동등한 것이라면, 배제의 명시적 법적 근거가 없는 한 헌법 제36조 제1항의 혼인의 헌법적 보호범위에 포함되는 것으로 볼 수 있다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 이러한 헌법적 혼인에 대하여 구성원 상호간 존엄과 평등에 기초하여 혼인이 성립, 유지될 수 있도록 특별히 보장하는 근거가 된다. 새로운 결합의 형태라 하더라도 이들이 스스로 혼인관계를 형성하려는 의사를 갖고 혼인의 현대적 기능을 수행하는 혼인의 실질을 형성한 것이라면, 이들에 대해 헌법 제36조 제1항에 따라 혼인의 자유를 보장하고, 특히 존엄하고 평등한 혼인관계를 형성할 수 있도록 보장해야 하며 이들 결합에 대하여 혼인으로서 평등하게 대우하고 혼인의 형성 및 유지를 위한 기본적 여건과 제도적 여건을 마련하여야 한다.
- 남북관계발전과 판문점선언에 관한 법제 구축
- 류지성(RYU Ji Sung)
- 한국헌법학회 / 憲法學硏究 第24卷 第4號
/ 2018
/ 109-151 (43 pages)
- 법학>법학 / KDC : 사회과학 > 법학
/ KCI : 사회과학 > 법학
초록보기
본 논문은 남북평화와 통일을 위해 남북관계를 발전시키기 위한 법제도를 검토하여 개선방안을 모색하고자 하였다. 안정적이고 발전적인 남북관계를 위해서는 여러 가지 방안이 있을 수 있겠으나 법제적인 측면에서는 남북관계의 법치주의를 방안으로 제시한다. 이 법치주의의 가장 핵심적인 사항은 남북합의의 규범력을 확보하는 것인데 남북합의서는 남북한이 특수한 관계에 있다는 전제에서 국내법질서나 국제법질서 어디에도 따르기 어려운 측면이 존재하여 규범력에 대한 논란이 있다. 그러나 남북합의에 대한 사항을 이행하는 것은 통일이라는 국가와 민족의 목표에 해당하는 것이므로 지속적이고 일관성 있는 통일정책을 위해서는 남북관계에 관한 법제의 문제점을 분석하여 개선방향을 제시하여야 한다.
모든 남북합의서를 법제화할 필요는 없겠으나 국가나 국민에게 중대한 영향을 미치는 합의서는 민주적 정당성을 확보하기 위한 절차를 거쳐야 하고, 그 절차와 실체적 내용은 헌법과 국제법에 부합하는 것이어야 한다. 보다 구체적으로는 남북 간에 발전적이고 정치적으로 국민의 결단이 필요한 경우에는 민주적 정당성을 확보하는 수단으로서도 국회의 비준동의를 받도록 관련 법률을 정비하는 것도 필요하다. 현행법은 어떤 남북합의서가 국회의 비준동의를 얻어야 하는 것인지 구체적으로 담고 있지 못하고 국회의 동의를 얻어도 규범적으로 어떤 효력을 발생하는 것인지에 대한 논란을 노정하고 있다. 따라서 현행 헌법 제6조 제1항에 남북합의서의 효력을 조약과 함께 규정하거나 남북관계발전법에 법의 효력 및 국회동의 대상에 대해서도 명확히 개정할 필요가 있다.
판문점 선언의 이행을 위하여는 판문점 선언의 법적 성격과 국회동의대상인지 여부에 대한 해석의 명확성을 두고 논란이 있다는 지적을 하였다. 특히 정치적으로 선언될 종전선언에 이어 평화협정을 체결하는 경우에는 그 법적 성질이 강화조약에 해당하는 것으로서 헌법에 따라서 체결하고 국회의 동의를 얻어야 함을 확인하였다. 즉, 중요한 것은 평화협정체결이 우리 헌법질서에 반하지 않도록 그 내용을 규정하고 절차를 거쳐야만 한다는 것이다. 만약 평화협정이 체결된다면 북한의 법적 지위에 대해 가졌던 기존의 입장과 관련하여 중대한 변화가 초래될 가능성이 농후하고, 관련 국내법으로서 대표적으로 국가보안법 규정이 일부 개정되어야 하는 부분은 과제로 남았다. 또한 안정적인 남북공동연락사무소의 운영을 위해서는 남북관계발전법에 설치근거를 남기고 사무소 내에 근무하는 공무원 등을 위한 영사협정체결 및 관련 국내법의 제ㆍ개정이 필요하다.
결국, 한반도의 평화와 번영, 통일을 위해서는 정치적 여건 변화에도 흔들리지 않는 일관된 대북정책추진과 남북관계를 신의성실의 원칙에 따라 법치주의의 틀 속에서 규율해 나가는 것이 중요하다. 이때 남북이 맺는 합의는 반드시 우리 헌법질서 속에서 내용이 만들어져야 하고, 국민적 합의에 기반한 민주적 정당성을 확보하도록 해야만 한다.
현행 헌법의 역사는 헌법재판소 결정의 역사라고 할 수 있을 만큼, 헌법재판소는 헌법재판을 통해 헌법이 국민생활에 있어서 중요한 지침으로 자리 잡는 데에 결정적인 역할을 하였다. 특히, 초기의 헌법재판소는 주위의 우려와 무관심, 그리고 이론과 경험이 부족한 가운데서도 헌법이 독자적인 가치로서 기능할 수 있도록 헌법재판을 가꾸어 왔다. 오늘날 우리나라가 입법 논의단계에서부터 당연하게 예비적으로 위헌성을 평가하는 등 헌법적 가치를 실현하고자 하는 헌법국가로 발전한 데에는 이러한 초기 헌법재판소의 공헌이 크다고 할 것이다. 1988년 9월 19일에 출범한 헌법재판소가 창립 30주년이 되는 이 시점에, 우리나라가 헌법국가로서의 면모를 갖출 수 있도록 주춧돌이 된 헌법재판소의 초기 결정들을 살펴봄으로써, 헌법이론적 의미와 함께 시대적 맥락과 현재적 의미를 되새기는 것은 어쩌면 당연한 작업이라 할 수 있다.
한편, 대의제를 근간으로 하는 우리 헌법에서 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 과정으로써 국가권력의 창출과 국가 내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 국민의 정치적인 합의에 근거하게 하는 통치기구의 조직원리이다. 지난 30년간 헌법재판소의 활동이 가장 왕성하게 전개되었던 영역들 중 하나인 선거법 영역에서 헌법재판소는 선거법 규정들에 대하여 위헌성을 확인하고 또 위헌다툼에 대한 결정을 함으로써, 국민의 정치적 자유와 평등을 보장하고 국민주권주의 실현을 위한 기틀을 만드는 데 기여하였다. 그러나 또 다른 한편으로 국민의 활발한 정치참여를 가로막는 규제주의적이고 차별적인 선거법 규정들을 ‘한국정치의 특수성’이라는 명목 하에 정당화함으로써 성장하고 있는 국민의 민주적 역량을 무시한다는 비판을 받기도 하였다.
구 국회의원선거법 제33조 및 제34조의 위헌심판 사건에 관한 헌법재판소의 결정은 국회에서 정치적 합의로 만든 선거법의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소가 사법적 판단을 내린 최초의 사례하고 할 수 있으며, 헌법재판소에 대한 찬사와 비판이 공존할 수 있는 결정이다. 아울러 첫 헌법불합치결정이기도 하다. 이 결정은 정치와 법의 교차점에 있는 사안을 다루면서, 국회 입법과 헌법재판의 관계에 관한 많은 쟁점을 포함하고 있다. 구체적으로는 기탁금제도에 대한 헌법적 판단, 헌법불합치결정의 필요성 및 본질, 요건을 포함한 변형결정의 유형과 효력, 국회입법형성권의 존중과 한계, 위헌결정의 기속력, 헌법재판소 결정에 대한 입법자의 의무 등에 대한 이후의 논의를 촉발시켰다.
헌법재판소는 절대적 평등이 요구되는 참정권을 제한하는 법률에 대해서 적극적인 판단을 할 필요가 있다. 국민의 의사를 가장 잘 반영할 수 있도록 합리적 선거제도를 마련하고 운영하는 것이 국민주권의 실질적 보장에 가장 중요한 요소가 되기 때문에 주권의 주체인 국민의 정치참여를 강화ㆍ촉진하는 방향으로의 헌법해석이 필요하다.
지방자치단체의 관할구역을 획정함에 있어 공유수면 및 그 매립지의 관할을 정하는 것에 관하여 실정법은 절차법ㆍ실체법적으로 아무런 규정을 두고 있지 않았으므로, 공유수면의 경계선이나 공유수면 매립지의 관할구역 획정문제는 헌법재판소가 권한쟁의심판을 통하여 분쟁을 해결하여 왔다. 그러나 이에 대하여 여러 가지 측면에서 문제가 제기되자, 국회는 2009. 4. 1. 지방자치법을 개정하여 같은 법 제4조 제3항 내지 제9항을 신설함으로써 공유수면 매립지의 경계획정에 관한 절차를 규율하기에 이르렀다. 그 골자는 공유수면 매립지의 행정구역 귀속에 관하여는 중앙분쟁조정심의위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 행정안전부장관이 결정하고, 이에 불복하는 관계 지방자치단체의 장은 대법원에 이의소송을 제기하여 다툴 수 있도록 한 것이다.
위와 같은 지방자치법의 개정조항은 공유수면매립지의 관할분쟁에 관한 헌법재판소의 권한쟁의심판권에 영향을 미쳐 이러한 분쟁에 관한 헌법재판소의 권한쟁의심판권을 배제하게 된다고 보아야 한다.
매립지가 속할 지방자치단체를 결정하는 사무는 국가사무이고, 지방자치법 제4조 제3항의 신설로 공유수면매립지 관할 지방자치단체는 중앙분쟁조정심의위원회의 의결을 거친 행정안전부장관의 결정으로 비로소 형성되므로, 행정안전부장관의 결정 이전에 공유수면매립지가 터 잡은 공유수면에 대한 관할권에 기하여 그 매립지에 대하여도 당연히 관할권을 가짐을 전제로 제기된 권한쟁의심판청구는 헌법상 또는 법률상 청구인의 권한에 대한 침해가능성이 없어 부적법하다.
가사 그렇지 않다 하더라도 지방자치법 개정조항으로 인하여 공유수면매립지의 귀속결정 관련 이의소송의 관할권이 대법원에 창설됨으로써 종래 헌법재판소에 존재하던 공유수면매립지의 행정구역 귀속관련 권한쟁의심판권은 비헌법적 공법분쟁에 관한 항고소송우선의 원칙 내지 헌법재판으로서의 권한쟁의심판의 보충성의 원칙에 의하여 소멸되었다고 보아야 한다.
나아가 이러한 결과를 낳게 된 지방자치법 개정조항 그 자체가 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다. 따라서, 지방자치법의 개정취지를 살려 법률관계의 조속한 확정과 법적 안정성을 도모할 수 있도록, 헌법재판소로서는 청구인들이 대법원에의 이의소송과 중복하여 제기한 공유수면매립지의 행정구역 귀속과 관련한 권한쟁의심판청구를 각하하는 것이 바람직하다.
