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  • 발행기관: 한국헌법학회
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헌법학연구(CONSTITUTIONAL LAW)

  • 발행기관 : 한국헌법학회(Korean Constitutional Law Asscciation)
  • 출처구분 : 학회
  • 간행물유형 : 학술저널
  • 발행주기 : 계간 (발행월:3,6,9,12)
  • pISSN : 1229-3784
  • 등재정보 : KCI 등재
헌법학연구
검색결과 =
12
3・1운동과 민주공화국의 탄생
3・1운동과 민주공화국의 탄생
정상우(Chong, Sangwoo)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 1-33 (33 pages)
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이 연구는 3 1운동을 헌법사적 관점에서 재평가하고 이로 인해 제정된 대한민국임시헌장과 민주공화국 수립의 관계를 살펴보고자 하였다. 우선 3 1운동의 배경, 성격, 평가를 파악하고, 3 1운동이 대한민국임시헌장 제정에 미친 영향을 규명하였다. 3 1운동 당시 독립선언문은 민주공화국을 명시하지는 않았지만 3 1운동의 사상은 민주공화적 요소들을 내포하고 있었고 그것은 이후 임시정부 헌법제정에 영향을 미쳤다. 독립선언문에 담긴 사상과 3 1운동 전후 제기된 주권재민사상과 계몽주의는 당시 우리나라에서 인식한 공화주의로 설명하기에 무리가 없다고 보았다. 3 1운동의 결과 제정된 임시헌장에서는 민주공화국이 강조되었는데, 이는 임시헌장의 초안을 작성한 조소앙의 영향과 이전 시기에 공화주의 개념을 수용한 결과였다. 민주공화국 사상은 당시의 인식으로는 군주의 배제와 민주 주의, 균등 사상, 의회주의와 법치주의 등이 중심이었다고 할 수 있다. 3 1운동은 민족독립운동을 넘어 대한민국 임시정부 수립과 민주공화국 건설에 결정적 기여를 한 것이고, 임시정부 헌법을 통해 공화국 사상으로 구체화되었다. 민주공화국 규정은 임시정부를 거쳐 1948년 헌법 제정과 1987년 개정된 현행헌법에까지 일정한 영향을 미치고 있다.
발간사
발간사
문재완
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 1-2 (2 pages)
법학>법학 / KDC : 사회과학 > 법학 / KCI : 사회과학 > 법학
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헌법학연구 제25권 제1호 목차
헌법학연구 제25권 제1호 목차
편집부
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 1-4 (4 pages)
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대한민국임시정부 법통 계승의 의미
대한민국임시정부 법통 계승의 의미
장영수(Young-Soo Chang)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 35-66 (32 pages)
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최근 대한민국임시정부의 역사적 의미를 재해석하려는 경향이 강하게 대두되고 있다. 그런 가운데 불필요한 갈등이 확산되는 현상도 나타나고 있다. 이런 문제를 극복하기 위해서는 역사적 사실(fact)의 엄밀한 해석이 필요하다. 특히 대한민국임시정부의 역사적 의미, 그리고 현행헌법 전문(前文)에 명시되어 있는 ‘대한민국임시정부의 법통 계승’의 실질적 의미를 밝히는 것은 매우 엄격한 논증을 거쳐야 한다. 단순히 역사적 사실에 기초한 주장임을 확인하는 것이 아니라 그 사실의 의미가 합리적으로 해석되고 있다는 점을 논증해야 한다는 것이다. 이 논문에서는 대한민국임시정부의 법통이 무엇이며, 이를 계승한다는 말의 의미가 무엇인지를 정확하게 분석하기 위해서 먼저 ‘3 1운동의 역사적 의미와 대한 민국임시정부의 탄생’을 통해 그 배경을 개관한 이후에 ‘대한민국임시정부의 성격과 국제법적 지위’와 ‘해방 이후 대한민국임시정부의 헌법상 지위’를 고찰함으로써 대한민국임시정부의 성격과 지위를 규명하고, 그 기초 위에서 ‘대한민국임시정부 법통 계승의 의미와 기능’을 정리하였다. 이를 통해 1987년 헌법개정을 통해 ‘대한민국임시정부의 법통 계승’을 명시한 의미를 세 가지로 정리하였다. 첫째, 임시정부의 정당성과 정통성을 뒤늦게나마 인정한 것이다. 해방 이후 임시정부는 미군정에서 공식적 지위를 인정받지 못했을 뿐만 아니라 정부수립 후에도 아무런 공식적인 평가를 받지 못했다. 늦게라도 임시정부를 공식적으로 인 정함으로써 올바른 평가를 내리는 것이 필요했던 것이다. 둘째, 해방 이후 임시정부가 건국 및 정부수립의 주체가 되었다면 대한민국의 역사는 달라졌을 것이지만, 미군정과 이승만의 집권으로 인해 역사의 흐름은 다른 방향으로 흘러갔다. 임시정부의 법통 계승은 이러한 역사의 흐름을 되돌리는 것이 아니라 조금 더 올바른 방향으로 변경하고자 하는 것이다. 그런 의미에서 대한민국의 탄생 자체를 임시정부로 소급시키는 것보다는 임시정부의 정신을 대한민국이 계승한 것으로 해석하는 것이 옳다. 셋째, 임시정부의 법통 계승이 대한민국의 모든 것을 결정하는 것은 아니지만, 자주독립의 헌법정신을 강조한다는 의미는 결코 과소평가될 수 없다. 그런 의미에서 임시정부의 법통 계승을 일제 잔재의 청산 및 독립유공자의 예우 등에만 소극적으로 적용하지 않고, 보다 적극적으로 확산시키는 것도 필요하다.
민주헌정의 관점에서 본 대한민국임시정부헌법과 제헌헌법의 관계
민주헌정의 관점에서 본 대한민국임시정부헌법과 제헌헌법의 관계
김수용
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 67-106 (40 pages)
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비교헌정사적으로 근대 민주국가는 봉건질서를 타파하고자 하는 민주시민의 탄생과 민주시민에 의한 시민혁명 발발, 민주시민들을 대표하는 의회 조직, 의회에서 민주시민들의 요구를 반영한 헌법 제정, 헌법에 입각한 민주국가 수립, 민 주국가를 실현할 구체적인 법령 마련, 헌법 제정과 실천 과정에서 미흡했던 내용을 반영한 헌법 개정 등의 과정으로 진행된다. 1919년 4월 11일에 건립된 민주공화국 대한민국도 이러한 과정을 거쳐 탄생하였다. 즉 1919년 3.1혁명 이전에 민주시민들이 탄생하였고, 그들이 중심이 되어 1919년 3.1혁명을 일으켰다. 1919년 4월 10일 저녁 10시경에는 민주시민의 대표자들이 대한민국 임시의정원을 개원하였다. 대한민국 임시의정원은 1919년 4월 11일에 대한민국헌법(대한민국임시헌장)을 제정하였다. 1919년 민주공화국 대한민국은 1919년 4월 대한민국헌법에 따라 1919년 4월 11일에 건립되었다. 이후 대한민국 임시의정원은 민주공화국 대한민국을 운영하는데 필요한 법령 등을 마련하였다. 그리고 1919년 9월 11일에는 1919년 4월 대한민국헌법 이후 미흡한내용들을 반영하여 제1차 헌법 개정을 하였다. 대한민국임시정부헌법은 총 5차에 걸쳐 개정이 되었는데, 해방 이전 마지막 개정은 1944년 4월 22일에 이루어졌다. 1944년 대한민국헌법은 제61조에서 헌법개정에 관한 규정을 두고 있었다. 그럼에도 불구하고 1948년 7월 12일에 제정되고 7월 17일에 공포된 제헌헌법(1948년 대한민국헌법)은 1944년 대한민국헌법을 개정하는 방식이 아니라 헌법 제정 절차에 따라 새롭게 제정되었다. 그러나 1944년 대한민국헌법과 1948년 제헌헌법은 기본편제가 유사한 점, 두 헌법 모두 제1조에서 대한민국이 민주공화국임을 규정하고 있는 점, 1948년 7월 7일 국회 본회의에서의 대한민국 정체성 논쟁과 결정 내용 등을 종합할 때, 1948년 제헌헌법은 헌법 제정 절차에 따라 제정되었지만 실질은 1944년 대한민국헌법의 개정 또는 전면 개정이라고 할 수 있다.
헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 ‘포용국가’ 및 ‘사회적 시장경제’
헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 ‘포용국가’ 및 ‘사회적 시장경제’
이덕연(Lee Duk Yeon)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 97-125 (29 pages)
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‘사회적 시장경제’는 ‘더불어 행복하고 지속가능한 대한민국’의 비전을 실현하기 위한 5가지 핵심 국가과제의 하나이다. 사실상 일종의 ‘공약집’이라고 할 수 있는 새로운 대한민국의 구상 포용국가에서 ‘사회적 시장경제’는 역사적으로 형성된 이른바 ‘박 정희 패러다임’에서 근원이 찾아지는 이른바 ‘5불사회’, 즉 “불행, 불안, 불평등, 불신, 지속불가능성”이 고착된 총체적인 체계의 결함에 대한 필연의 당위적인 처방으로 제시되고 있다. 정치경제학적 구상의 출발점과 그핵심내용은 독일을 비롯한 중유럽국가들의 ‘사회적 시장경제’의 모델을 계수한것으로 보아도 무리가 없을 정도로 유사하다. 근본적으로 변화된 오늘날의 세계화된 자본주의체제의 구조적 여건 속에서 ‘원본’의 정치경제학적 구상과 지침이 그대로 유지될 수 없지만, ‘사회적 시장경제’의 이론적 토대를 정립한 W. Eucken과 F. Böhm이 제시한 ‘사회적 시장경제 질서’의 핵심원리로서 ‘질서자유주의’의 원본, 즉 ‘공정한 자유경쟁질서’, ‘시장경제와 사회정책의 분리’, ‘정부의 직접적인 시장개입 자제’, ‘노동과 자본 간의 소득배분에 대한 국가의 불간섭’ 등 4가지의 요소를 되새겨보는 것은 소모적인 정 치적 논란을 벗어나기 위해 요긴하다. 건강한 정치경제학적 담론의 맥락 속에서 정치적, 정책적 토론을 진행하기 위해 반드시 유념해야 할 두 가지 핵심 논점을 제시한다. 국가와 법의 중립성과 함께 개인과 집단 또는 자유와 평등가치 간의 화해의 가능성을 원천적으로 부정하는 Marx류의 입장은 물론이거니와, 반면 오늘날 거의 무한정 그 외연이 확장된 경제현상을 ‘정치와 사회 및 그 어떤 비수학적인 측면’을 전면 배제하는 신고전학파의 ‘실증경제학’이나 사회경제적 차원에서 필수적인 ‘규제’와 ‘조정’이라는 국가와 법의 역할과 기능을 전면 부정하는 패러다임도 더 이상 설득력을 가질 수 없다. 요컨대, 이러한 양극단의 입장과 그에 따 른 정치경제학의 이론과 정책적 ‘구상들’(conceptions)은 ‘사회적 시장경제’의 개념(concept)에 수용될 수 없고, 이는 근본적인 경제헌법조항이라고 할 수 있는 현행 헌법 제119조의 해석론을 통해 분명하게 확인된다. ‘선분배-후성장’의 방침을 비롯하여 ‘사회적 연대성’과 ‘약자 보호’를 강조하는 ‘포용국가’의 정치와 ‘사회적 시장경제’의 정책기조 및 그에 따른 주요 정책들의 성패도 궁극적으로는 시민 개개인 또는 각계각층의 하부공동체로 구성되는 시민 공동체 전체의 가치관 및 세계관적 전환과 수용, 그리고 그에 부응하는 구체적인 정치경제 및 사회생활의 태도와 양식에 달려있다. ‘형제애’를 매개 또는 토대로 하여 ‘차등원리’의 정당성을 해명하는 Rawls의 논변을 되짚어 본 것도 그 내용 자체보다는 정치경제학적 담론에서 설득력을 준거로 하는 ‘논리경쟁’ 형식의 토론이 필수적이고, 이 게임은 현실적으로 완전한 승패가 아니라 타협으로 마무리될 수밖에 없다는 점을 재확인하기 위한 것이었다. 시민 개개인과 공론의 장으로 서 시민사회공동체의 network에 대한 믿음과 이를 전제로 타협을 지향하는 차분한 논증과 설득을 통한 ‘포용’만이 “모두를 위한 국가, 약자를 살리는 세상을 위하여” ‘새로운 대한민국의 구상’으로 제시된 ‘포용국가’와 ‘사회적 시장경제’ 구 현의 유일한 방책이다. 우리의 사회구조와 정치적 대립의 구도 등 현실여건을 고려하면, ‘상호인정’의 대전제와 타협의 지침, 그리고 열린 대화와 설득의 방침을 제시하는 것은 막연하고 공허하게 여겨질 수 있다. 그럼에도 불구하고 또는 그렇기 때문에 더더욱 좀 더 넓고 깊게 고민하면서 ‘천천히 서두르는’ 것만이 최선의 방침이다.
최저생활보장과 헌법재판
최저생활보장과 헌법재판
전광석(CHEON Kwang Seok)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 127-159 (33 pages)
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최저생활보장은 인간의 존엄을 실현하는 가장 기본적인 조건이며, 개인은 최저 생활에 기초하여 비로소 자유권을 실질적으로 행사할 수 있다. 또 최저생활보장은 개인이 사회에 참여할 수 있는 기반이 되고, 이로써 객관적으로는 사회통합을 위한 필수적인 요소이다. 지금까지 헌법재판소의 결정에서 최저생활보장의 권리에 관한 결정은 많지 않았으며, 또 위헌 혹은 인용된 사건은 없다. 헌법재판소가 최저생활보장의 권리에 관한 결정에서 소극적인 태도를 취한 논리는 두 가지였다. 첫째, 사회적 기본권의 일반적인 논리를 최저생활보장에 관한 권리에 적용하여 입법 재량을 넓게 인정하였다. 둘째, 최저생활보장의 권리는 여러 법률 및 제도에 의한 급여와 지원, 부담감면 등에 의하여 배려되고 있고, 따라서 이를 모두 종합적으로 고려하여 권리의 침해 여부가 판단되어야 한다. 그러나 최저생활보장의 권리는 사회적 기본권의 실현에 일반적으로 작용하는 규범적 및 현실적(재정적) 한계를 어느 정도 극복할 수 있다. 헌법 제34조 제5항, 제10조 및 제11조의 해석을 통하여 규범의 내용이 어느 정도 도출될 수 있으며, 재정 문제는 절대적인 장애요소가 아니라 공적 재정부담 및 분담에 관한 상대적 우선순위의 문제이 기 때문이다. 따라서 최저생활보장에 관한 권리가 오히려 국가재정을 적극적으로견인할 수 있어야 한다. 최저생활보장의 권리가 심사의 기준이 될 때 여러 법률과 제도에 의한 급여와 지원, 부담감면 등을 종합적으로 고려하여야 한다는 명제 자체는 옳다. 그러나 그 다음 단계에서 헌법재판소는 이를 직접 종합적으로 판단하고 최저생활보장에 관한 권리를 명백히 침해하는가 여부를 결정하여야 한다. 이러한 판단을 하지 않는 경우 최저생활보장에 있어서 헌법재판소의 역할을 기대할 수 없다. 이는 헌법과 헌법재판소 모두의 신뢰를 감소시키는 결과가 될 것이다.
적절한 주거권(적절한 주거에 관한 권리)  — 강화된 합리성 심사와 최소핵심의무를 중심으로 —
적절한 주거권(적절한 주거에 관한 권리) — 강화된 합리성 심사와 최소핵심의무를 중심으로 —
김희정
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 161-195 (35 pages)
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주거권은 인간다운 삶의 기본이지만 그 실현의 층위나 접근이 다양하기 때문에 통합적이고 체계적으로 접근하지 않으면 달성되기 어렵다. 게다가 주거권 실현을 위해서는 주택이라고 하는 값비싼 재화가 필요하기 때문에 어떤 사회적 기본권보다도 주거권의 ‘점진적 실현’은 그야말로 느리게 진행되고 있다. 그러나 이러한 점을 감안한다 하더라도 국가는 최악의 환경에서 최소한 주거의 기본 조건조차 갖추지 못한 사람들에게 사회권으로서의 주거권이 보장되도록 할 의무가있다. 콜롬비아, 인도, 남아프리카공화국은 이러한 상황을 타개하기 위하여 가장 취약한 환경에 처해 있는 사람들에게만큼은 주거권을 최소한 만이라도 보장해야 한다는 국가의 의무를 인정하였다. 각 국의 사법부는 최소핵심의무, 생명권, 강화된 합리성 심사라는 법리를 사용하여 원하는 결정들을 이끌어 내었지만 각 법리들은 약점을 가지고 있었다. 우리 헌법재판소는 국가가 관련 입법을 하지 않거나 그 입법에 명백한 잘못이 있지 않는 한 사회권과 관련한 의무를 소홀히 하지 않았다고 보고 있기 때문에 법률의 사각지대에 있는 주거취약자가 사법부에 주거권에 대한 보장을 호소한다 하더라도 이 청구는 배척될 가능성이 매우 높다. 본 연구는 주거권 보장을 위해서는 우선 최소핵심의무의 정의를 통한 주거권의 본질적이고 실질적 내용에 대한 규명이 사법부에 의해 이루어 져야 하고, 주거의 핵심적이고 최소적인 기준을 상회하는 주거권의 실현은 강화된 합리성 심사를 통해 이루어 져야 한다고 보았다. 특히 주거권의 최소 보장과 관련하여서는 바람과 추위를 막고, 잠을 자고, 음식을 하고, 밥을 먹고, 용변을 볼 수 있는 최소한의 공간과 여기에 채광(창문), 에너지(가스, 전기), 깨끗한 물의 공급, 상하수도 등이 종합적으로 고려 되야 하는 것이라고 보았다.
미국의 사회복지법제에 대한 헌법적 고찰 — 빈곤가정일시부조(TANF) 제도의 주요 내용과 시사점을 중심으로 —
미국의 사회복지법제에 대한 헌법적 고찰 — 빈곤가정일시부조(TANF) 제도의 주요 내용과 시사점을 중심으로 —
홍석한(Seokhan Hong)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 197-234 (38 pages)
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복지는 전 세계적으로 가장 중요한 정치적 경제적 사회적 논의의 주제 가운데 하나이다. 사회복지제도의 유형과 내용은 각국의 특수한 배경에 따라 차이가 있을 수밖에 없지만, 다른 국가의 경향을 분석하고 교훈을 찾는 것은 중요한 일이 다. 본 논문은 미국 사회복지제도를 통해 이러한 고찰을 해보고자 하는 것으로서 특히, ‘빈곤가정일시부조(TANF)’를 중심으로 하여 미국 사회복지법제의 특징을 살펴보고 우리에게 주는 시사점을 찾아보고자 한다. 강한 자유주의적 전통을 배경으로 하여 미연방헌법에는 복지국가의 이념을 반영한 명시적인 규정이 없다. 미국의 사회복지 관련 법제의 흐름이 시대의 변화와 환경에 따라 상당히 큰 변동의 폭을 경험한 요인도 여기서 찾을 수 있다. 다만, 1935년 ‘사회보장법’에서 시작된 미국 사회복지의 본격적인 역사는 1996년 ‘개인책임 및 근로기회 조정법’과 이에 근거한 ‘빈곤가정일시부조’를 주축으로 정비되어 현재까지 유지되어 오고 있다. ‘빈곤가정일시부조’는 미국의 가장 대표적인 공공부조제도이자 미국식 근로연계복지(workfare)를 가장 전적으로 보여주는 것으로서 무엇보다 수급자의 근로활동 참여를 강조하고 수급요건을 엄격하게 제한한다는 점에 특징이 있다. 개인이 복지급여의 대가로 근로를 제공한다는 의미를 강하게 내포하고 있으며 무엇보다 급여의 수급요건으로 근로를 의무화하는 것에 핵심이 있다. 각 주는 원칙적으로60개월 이상 급여를 받은 사람이 포함된 가구에 대해서는 더 이상 연방기금으로 지원할 수 없고, 급여개시 후 24개월 이내에 수급자가 근로에 참여하도록 해야하며, 무엇보다 최소 근로참여율을 준수해야 한다. 이에 위반하는 경우에는 연방의 보조금 지급에 있어 재정적인 불이익을 받게 된다. 이러한 요소들로 인하여 생계유지를 위한 급여는 개인이 근로활동에 참여하는데 대한 대가로서의 성격을 강하게 띠게 되는바, 동법이 기본적으로 개인의 자립과 자활을 매우 중시한다는 점을 잘 보여준다. 이러한 ‘빈곤가정일시부조’는 우리의 ‘국민기초생활 보장법’상 생계급여와 유사한 측면이 있다. 그러나 전자가 미연방헌법에 뿌리 깊게 박혀있는 자유주의적사고를 배경으로 한 제도인 반면, 후자는 헌법상 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리에 기초한 제도라는 점에서 양자를 평면적으로 비교하기는 어려운 면이 있다. 다만, 이러한 근본적인 차이를 고려하는 가운데 ‘국민기초생활 보장법’상자활사업 참가 조건부 생계급여 및 생계급여의 정지와 관련하여서는 반성적 측 면에서 교훈을 찾아볼 수 있을 것이다. 이에 국가는 모든 국민이 인간의 존엄에 상응하는 최저생활을 유지할 수 있도록 함을 원칙으로 하고 이러한 토대 위에 자활을 위한 동기부여와 지원을 강화시킬 수 있는 방안을 강구하는 것이 필요하 다.
민주주의 체제에서 ‘충성선서(loyalty oaths)’제도의 본질과 헌법적 문제  — 미국의 사례를 중심으로 —
민주주의 체제에서 ‘충성선서(loyalty oaths)’제도의 본질과 헌법적 문제 — 미국의 사례를 중심으로 —
권혜령(Kwon Hye Ryoung)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 235-283 (49 pages)
법학>법학 / KDC : 사회과학 > 법학 / KCI : 사회과학 > 법학
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현대국가의 지배적 헌정체제인 민주주의체제는 어떤 특정의 이데올로기에 의한 지배가 배제되고 다양한 이데올로기를 체제속으로 수용할 수 있어야 한다는 가치중립성과 다원성을 그 핵심으로 한다. 그런데, ‘포용(inclusion)’적 지배형태로 서 정치적 의사결정에 영향을 받는 모든 사람의 참여를 보장해야 한다는 민주주의는 현실적으로 시공간적, 기술적 제약으로 인해 효과적 민주주의의 운영을 위해 어느 정도의 ‘배제(exclusion)’가 불가피하게 된다는 모순을 내포한다. 이러한 민주주의체제의 포용과 배제의 긴장이 분명하게 나타난 사례가 바로 애국심을 드러내는 특정한 의식을 강조하면서 그러한 의식에 대한 비판과 반대를 정치적 공동체에서 ‘친구’와 ‘적’을 구분하는 중요한 기준으로 삼는 ‘충성선 서’제도라고 할 수 있다. 시대적 상황이 공동체의 통합을 강하게 요구할 경우 충성선서가 강조되었으며, 특히 미래공동체구성원의 교육담당자인 교사와 교수, 체제유지와 여론주도의 핵심계층인 변호사 등에 대해 정치적 충성선서가 강제되어 왔다. 충성선서에는 헌법과 법률을 지지 옹호할 것을 적극적으로 서약하는 선서(적극적 충성선서)와 정부를 배신하지 않을 것과 전복전 단체에 연루되지 않았음을밝히는 선서(소극적 충성선서)로 구분할 수 있고, 특히 후자는 단체의 불법목적에 대한 구체적 고의가 없는 자에게 확대됨으로써 연좌제로 작용해왔다. 국내외에서 특정 대상에게 요구된 충성선서, 즉 공무원의 임용조건으로 요구되는 충성선서, 연방법의 보호를 받기 위한 조건으로 노동조합간부에게 요구된 충성선서, 귀화조건으로 요구되는 귀화인에 대한 충성선서, 2차 대전 이래 지속되 고 있는 변호사협회 가입시 변호사에게 요구되는 전복적 활동단체와의 연계를 부인할 것을 서약하는 충성선서 및 미국에서 주로 각 주법에 의해 규정되고 있는 교사와 교수에 대한 충성선서 등 선서문에 대한 서명과 제출을 요건으로 하 는 충성선서들은 그 사회가 통합과 배제의 어느 쪽을 더 필요로 하는지에 따라 강화 혹은 완화되어 온 상관성을 보여준다. 민주주의 체제에서 관용의 일정한 한계로서, 사회존립의 공통기반으로서 애국심을 드러내주는 충성선서제도는 선서자의 내면과 행동을 통제하고자 하는 그 목적으로 인해 개인의 헌법적 권리를 침해하고 반대자들을 차별함으로써 충성선 서가 의도한 바로 그 사회통합에 역행한다는 아이러니를 야기한다. 인민의 자기통치체제인 민주주의의 헌법은 이미 그 스스로 비정통적이고 비주류적인 사고에 열려 있으며, 그럴 때만이 강제에 의한 복종과 순응이 아니라, 진리에 바탕을 둔 확신으로서 국가에 대한 신뢰, 공동체내에서 자기의 자유가 실현 될 수 있으리라는 신뢰를 고양시킬 수 있다. 따라서, 애국심을 외적으로 강제하는 충성선서제도는 다원적 가치관의 존중과 소수자 보호에 기반한 민주주의 헌법의 기본원리에 비추어 수용될 수 없다.
비례대표 국회의원 선거제도의 의석배분에 관한 헌법적 문제
비례대표 국회의원 선거제도의 의석배분에 관한 헌법적 문제
김선화(Kim, Seonhwa)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 285-314 (30 pages)
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선거제도 개혁에 대한 요구가 높고, 국회에서도 선거제도를 개혁하기 위한 위원회가 가동되었다. 특히 연동형 비례대표제가 매우 유력하게 제시되고 있다. 연동형 비례선거제도는 국민의 의사가 정확하고 평등하게 반영되어 평등원칙에 부 합되고 다원적 민주주의에 기여하여 헌법적 가치를 구현하는 선거제도로 기대를 할 수 있다. 그러나, 선거제도는 구체적인 요소들에 따라서 그 양태가 매우 달라지는 것이므로 구체적인 제도설계에 따라서 기대하는 바의 성취가 달라질 것이다. 비례대표 의석의 비율에 대해서는 병립식으로 상대다수대표를 기본으로 하더라도 비례대표의석의 취지상으로도 지금보다 훨씬 높아져야 하고, 연동형 비례대표제를 한다면 초과의석이나 보정의석을 도입할 것이 아닌 한은 비례대표의석의 비율이 마찬가지로 훨씬 높아져야 한다. 비례대표의석비율을 높이려고 할 때 현실적으로 국민들이 의석증가를 원하지 않는다는 문제와 국회의원은 지역구 줄이기를 원하지 않는다는 문제 때문에 이둘을 모두 충족시키기 위하여 또 다른 문제가 있는 중선거구제나 지역패권구도 완화에 도움이 된다는 확신이 없는 권역별 비례대표제를 도입하려고 하기보다는, 지역구 의석수를 줄이고 비례대표 의석수를 늘리는 것이 적절하다고 생각된다. 물론 국회에서 이런 안이 통과되기 어렵다는 지적도 있다. 그러나 국민의 이해관계나 이익이 다양한데 지역대표만이 이렇게 많은 비율을 차지하는 것도 시대상황에 맞지 않을뿐더러, 현역 의원의 재선문제 외에 크게 의미가 없는 지역구 수 의 유지가 문제상황을 좌우하는 것은 바람직하지 않다. 국민들의 합의로 의석수가 늘어난다고 해도 현재 240석이 넘는 지역구 의원수는 비례의석과 비교하여 상대적으로 너무 많다. 지역구 의원수를 줄이고 비례대표의석을 늘이는 것이 타 당하다. 물론 정당민주화가 선행 또는 병행되어야 한다. 정당민주화를 강제하는 방법으로 공천제도를 상향식 방식만 가능하도록 법률에서 정하도록 하는 방안도 고려할 수 있다. 권역별 비례대표제도에 대해서는 지역주의 구도의 완화에 도움이 되는지 면밀한 검토가 필요하다고 보겠다. 초과의석을 두지 않기 위해서는 현실적으로 완벽한 비례성을 실현하기 어렵다는 점을 인정하고 원래 받아야 하는 의석보다 당선의석이 많은 정당에 대해서는 그 의석을 인정하고 초과된 의석수만큼 다른 정당들의 비율은 줄어드는 방식을 택할 수밖에 없다. 그렇다 해도 지금보다는 비례성이 높기 때문에 현실적인 대안이 될 수 있다.연동형 비례제 같은 완전히 새로운 제도를 도입하려고 할 때, 당리당략을 떠나 모든 국민의 자유롭고 평등한 정치적 기본권을 실현될 수 있는 방안이 무엇 인지 세심하게 숙고하고, 이론적인 문제 뿐 아니라 경험적인 문제에 대해서도 면밀하게 살펴볼 필요가 있다.
중국 인민대표대회 선거제도의 특징과 과제
중국 인민대표대회 선거제도의 특징과 과제
김준영(KIM JUN-YOUNG)
한국헌법학회 / 憲法學硏究 第25卷 第1號 / 2019 / 315-360 (46 pages)
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중국 <헌법>은 인민대표대회에 선거를 통한 민주적 정당성을 부여하였고 이를 통한 대의제를 실현함으로써 통치구조의 가장 중요한 제도원리로 삼고 있다. 즉중국 인민대표대회제도는 선거를 통하여 대표를 뽑고, 그 대표가 대의기관인 인 민대표대회를 구성한다. 나아가 인민대표대회는 인민을 대표하여 각 국가기관을 구성하며, 그 국가기관은 인민대표대회에 책임을 짐으로써 인민에게 책임을 지는 구조이다. 중국에서 인민대표대회는 국가구성의 기초가 되는 핵심조직으로서 민주적 대의제도의 실현을 목표로 인민대표대회를 합리적이고 정당하게 구성하기 위하여 <선거법(选举法)> 개정을 여러 차례 하였다. 그러나 지금까지 선거법 개정의 중 점은 선거과정에서 발생하는 현실적 문제점을 해결하는 선거절차의 보완과 선거권의 평등한 보장에 있었고, 공민이 전국인민대표대회를 포함하는 상급 인민대표대회의 대표를 직접 선거하는 직접선거의 확대에는 이르지 못하고 있다. 그리고 중국공산당이 이미 계획한 틀에 따라 진행되는 선거이어서 공민의 의사가 선거 과정에 정당하게 반영되도록 하는 민주적 선거개혁은 여전히 요원하다. 본 논문에서는 중국 인민대표대회 대표 선거제도를 고찰하기 위하여 중국 선거제도의 역사와 발전, 중국 정치의 ‘핵심’인 공산당의 인민대표대회 선거에서의역할, 선거법의 기본원칙과 특색, 선거과정에서 등장하는 문제점과 그 과제를 고 찰하였다. 중국 선거제도의 가장 근본적인 문제점은 결국 정치체제의 문제이다. 헌법이 규정하고 있듯이 중국공산당이 영도당(领导党), 집권당(执政党)으로서의 성격을 유지하는 수단으로써만 선거가 그 가치를 가질 수 있다. 이러한 이유로 중국에서 는 정당의 목적인 정권획득의 의미가 사라졌고 공산당 독재가 지속되고 있어 선거는 형식적인 절차로 전락되었다. 중국 현행 <선거법>은 법률제도와 현실 간에 매우 간극이 큰 영역에 속한다. 즉 법률의 정비 측면에서도 선거법은 아직도 당국가체제(party-state system)의 기 본 틀을 그대로 유지하고 있어서 쉽게 그 변화를 기대하기 어려운 영역이다. 중국의 ‘법치(法治)’ 개혁 특히 입법 개혁의 방향이 아직까지는 정치적 영역, 중국 공산당의 통치영역에서는 쉽게 이루어지지 못하는 측면으로 평가할 수 있다. 최근 ‘법치’ 개혁의 구호 아래 다양한 정치적 실험과 이를 반영한 인민대표대회 <선거법>, <대표법>, <조직법> 등의 개정으로 중국 선거제도에도 변화가 조금씩 나타나고 있다.